法冶（完结）

8.4 紧急状态

用法治来评价一个社会应对紧急状态的方式是否合理？人们通常认为，与正常状态相比，紧急状态下需要的国家行为形式更具有强制性，程序上也更“省力”。事实上，人们已经讨论了许多可能性（Scheuerman 2006）。其一，是以法治的名义，坚持现有的宪法性保障措施应该继续有效；毕竟，这就是它们的设计目的，而在这些情况下正是最迫切需要它们的时候。或者，在紧急状态下，我们可以依照国家行为的灵活性和环境敏感性的普遍精神，而这种精神即使在正常时期也受到鼓舞。其二，在面对危险时法治并没有成为国家行为的灵活性的主要制约因素。其三，我们可以力图保留某种类似于法治的事物，通过事先制定的特定法律规则来治理紧急状态——例如，那些中止对普通公民自由保障的规则，或者授权部分官员以广泛的自由裁量权来替代通常由一般法律规则治理的行动。(马基雅弗利在他的《论李维》（1517）中提出了这样一个版本，赞扬了罗马共和国的独裁制）。这种方案的优点是具有可预测性；但其缺点是它赞同一种简化法治，这可能最终会败坏或取代通常应该适用的法治观念。

8.5 国际法

法治不仅适用于国家政体内部，也越来越多地适用于不同国家政体之间，但在这一领域，法治的使用仍然没有不够理论化（一个有用的讨论，见Crawford 2003）。许多既有的关于国际法治的工作只是不加批判地采用了那些在国家层面上所说的法治要求确定性、清晰性和可预测性的人的观点（见Chesterman 2008）。但当我们谈论国家而不是个人作为法律主体时，上述工作可能是一种错误构建（Waldron 2011b）。国家比社会中的个人更有条件了解他们的法律要求是什么，因为他们是创立国际法的条约和惯例的缔约方。(不过，当我们考虑到国际习惯法的“幽暗深渊”之处时，这一点也许并不成立。)

无论如何，单个国家的自由并不像单个人的自由那样是一个重要的价值。尚不清楚的是，民族国家是否得像普通人一样，需要被保护而不受社会上政治权力的针对，需要受到国际法及其代表的权力的保护。此外，在国际人权法等领域，任何基于法治的有利于民族国家自由的推定，都会对个别男女的自由或福祉产生不利影响。因此，我们必须注意，在国际领域援引法治不可破坏这一理想在国家政体中所应保障的价值。

还有一点，国际机构本身——如联合国及其机关——是否应受法治的约束，仍有争议。这很奇怪，因为就法治对国家的适用而言，这些机关是法治最响亮的倡导者。这里的困难在很大程度上源于对外交豁免权的重要性的判断。联合国官员担心，如果他们和他们的机关要为与维和活动有关的各种渎职行为承担法律责任，那么整个国际行动的基础就有可能瓦解。然而，这种危险可能被夸大了，那些提出这种论点的人一刻也不会支持在民族国家领域的类似说法。

8.6 发展和国家建设 (Nation-Building)

法治经常被认为是国家建设和建立新民主国家的关键。事实上，人们经常认为（例如,Barro 2000），一个新国家需要法治体制/机构——有效的法院和商法典，以保障财产权和合同的执行——甚至比民选立法机构这样的民主体制更重要。有人说，在一个发展中国家，由立法行动主导的法律制度既不能激发人们的信心，也不能建立现代治理和投资所需的稳定性。(对于这些观点的讨论，见Carothers 1998，并且——更具批判性地——见Carothers 2009)这再次提出了法治和立法之间的关系问题——只是现在它还把我们带到了这样一个方向，即在法治价值和民主价值之间进行一种相当令人不安的直接权衡。

9. 法治与法律的概念

最后，还有一个分析性问题：法治和法律的概念之间的关系是什么？可以提出一个情形——无疑是有争议的——将这两者放在一起（见Waldron 2008，又见Simmonds 2008）。法律的概念可以被理解为包含了合法性的基本要素，尽管这种认定看起来不那么可信，并且法治的观念越被认为具有实质性，上述认定就越不可信。从这个角度看，一个治理体系不能被算作法律，除非它表现出我们与合法性相关的特有形式和程序。否则，我们将失去对法律作为统治社会方式的制度独特性的认识。我们在前面看到，朗·富勒（1958 and 1964）设想了一种沿着这些路线的联结。罗纳德·德沃金在他后来的工作中也是如此。德沃金（2004）要求我们考虑这样一种情境，即法官和律师正在努力解决艰难的诠释问题，或者说，由多种法律渊源带来的诸多两难困境。他说：“在这种情形下，我们可以说，在法律问题上的要求可能与在正义问题上的要求不同”。这是一个常见的区分（即使德沃金认为它比大多数法律实证主义者认为的更为狭窄和模糊）。但他也说，认为以下事物有所不同是毫无意义的，即“某个案子的法律解决方案是什么”，与“在合法性问题上需要什么”或“在尊重法治的问题上需要什么”有所不同。为了弄清法律解决方案，我们必须以我们对合法性的承诺为根据，来准确地处理各种法律和政治材料。

合法性的观念是......关于如何决定哪些特定主张是真实的一般描述....。如果我们否认这种密切的联系，我们就几乎不可能讲通任何有关合法性或法律的意义。(Dworkin 2004: 24-5)

然而，这并不是公认的观点。根据约瑟夫·拉兹（1977）和其他人的观点，你无法理解法治是什么,除非你已经独立地理解了法律是什么，以及法律可能引发的特有恶果（而法治试图防止这些恶果的产生）。从这个角度看，合法性（legality）代表了在我们的文明中出现的对法律的一系列特殊关切（concerns）。事实上，这些关切在性质上无疑是道德的（尽管它们不是全面的道德关切），这意味着——在拉兹看来——最好将它们与法律的概念相分开，以免在法律这个概念中引入道德因素。

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