安德瑞·马默、亚历山大·萨奇：法律的性质（完结）

5. 法律实践的建构性解释

第四种方法论是德沃金的方法论，它因其影响力和精致程度而需要被单独对待。这种观点认为：（1）一阶法律理论的目标是既存的法律实践；（2）这种理论需达到这种程度方可成功——它们为该实践提供了一个可辩护的（德沃金意义上的）建构性解释。根据这种建构性解释观点，一阶法律理论的目的并非分析任何概念或者将法律事实还原为其他更为根本性的事实。法律理论的目的是重构法律实践参与者的行为和自我理解，而且是通过以其最佳道德观点来审视该实践的方式加以重构。其结果是，一个法律理论越是能够更好地符合（fit）关于“法律从业者如何理解他们所参与之实践”的材料，同时又更好地为该实践提供了规范性证立，那么该法律理论也就越成功。

关于法理学方法论中的建构性解释的观点，一个担忧是，它可能并不会与概念分析或还原论方法真正冲突。毕竟，说明（或许是根据我们的法律概念说明）法律实际上是什么以及它如何运作，是一种方案，而说明我们应当如何设想法律以使法律实践能够得到最佳证立，却是另一种非常不同的方案。很可能我们关于“法律实际上是什么”的陈述告诉了我们一种事情（例如，法律的某些特征是必要的而其他的不是），而我们关于“法律应当像什么样以使法律实践能够尽可能地被证立”的陈述却告诉我们以另一种相当不同的方式思考法律（例如，认为法律拥有不同的必要性质）。据此，有人已经主张，只有当建构性解释的观点否认前述其他类型的方法论观点所主张的东西——法律理论试图提供关于法律的实际性质（或者我们关于法律的概念）的说明（或许是某种特定类型的说明，例如还原论说明）——时，建构性解释的观点才与前述这些方法产生冲突。

一种拥护建构性解释的观点的方式，可能会通过否认为法律提供一种还原论说明的可能性，来否认某些其他的方法论观点所主张的东西。这种观点可能会主张法律是一种规范性实践，而规范性实践不能被还原为纯粹的非规范性事实而不失去其本质。作为回应，还原论者可能会否认法律实践实际上是规范性的（此时，寻求还原便不会存在问题），也可能会主张任何成功的还原都需要将法律事实还原为一系列包括规范性事实在内的事实（此时，某种版本的自然法理论便具有了吸引力）。

（二）法律理论是否内在地是评价性的？

关于法理学方法论，第二个广为讨论的问题是：一阶法律理论是否内在地是评价性的？对于这第二个问题，上述关于一阶法律理论恰当目标的观点有着不同的推断结论。但是在对此进行说明之前，我们首先必须使相关问题更为清晰地展示在人们眼前。

1. 初步准备

人们可能会问，人们为何会对“法律理论是否内在的是评价性的”这个问题产生兴趣。某些兴趣可能会追溯到这一怀疑性的担忧：意在成为纯粹描述性理论的法律理论实际上是在推行某种隐藏的观念性方案或政治性方案。这一问题第二个有意思的地方可能来源于这种怀疑（或希望）：如果法律理论最终内在地是评价性的，那么这便是一项采纳某种版本的自然法理论的独立理由。然而，是否真的如此仍然是不确定的，因为初步看来，关于法律理论方法论的元问题（meta-questions）似乎独立于一阶的法律理论问题（例如，法律内容的决定性因素是什么）。此外，法律学者们可能是通过思考德沃金的下述论证而被吸引到这个问题上的：在法律理论化的评价性性质与法律自身的评价性性质之间存在紧密关联，使得法律的内容不可避免地（至少部分地）依赖于道德—政治考量。然而，无论究竟是何种动机使得人们参与到对“法律理论是否内在的是评价性的”的讨论之中，这一讨论都已经具有了独立的重要性，并且它本身就已成为一个成果丰硕的思想来源。

为了避免混淆，我们必须在几个方面对这里关心的问题加以澄清。因为，在许多并不存在争议的方面，法律理论似乎是或可能是评价性的；但是这些方面并非法理学方法论讨论中的核心。

首先，在许多无足轻重的方式上，法律理论如同关于任何其他主题的理论一样，不可能完全是价值无涉的。具体而言，如果不对“各种理论需要达到何种程度方才是一致的、简单的、清晰的、优雅的、全面的等”进行评价，人们似乎便无法参与到对法律的理论化这一事业中来。尽管这意味着法律理论家必须从事某种形式的评价，但是在这种看法中，法律理论并无任何特殊之处，毕竟这些元理论性价值是判断关于任何主题的理论是否成功的标准。

其次，第二种似乎不存在争议的方式是，如果不确定法律的何种核心特征需要被说明，那么人们便不可能发展一种法律理论。例如，约翰·菲尼斯主张，如果不对“法律的何种重要特征（例如，法律对权威的主张）是那个完整的理论需要说明的”这一问题表达立场，人们便不可能得出一阶的法律理论。然而，这看来是需要进行评价的。

但是，法律以这种方式而具有评价性，这似乎并不会存在太大争议。为理解其缘由，需要区分厚的评价性主张（thick evaluative claims）与薄的评价性主张（thin evaluative claims），前者需要对某个事物的某种类型的道德善或者全盘考虑下的价值进行判断，后者则无须如此。因此，最为简单的厚的评价性主张拥有这种形式：X在道德上（全盘考虑下）是善（恶）的。这种主张在其性质上可能也是可进行比较的，因此它们拥有这种形式：X在道德上（全盘考虑下）比Y更为善（恶）。相反，薄的评价性主张所判断的是：相对于某个既不具有道德上的规范性也不具有全盘考虑下的规范性的标准而言，某种事物发展得如何？这种主张也无须预设任何厚的评价性主张。因此，薄的评价性主张的例子会包括“X是重要的”或者“X是有趣的”。据此，即便法律理论家必须作出薄的评价性主张以便能够发展一种一阶法律理论，也并不意味着他们必须作出厚的评价性主张以便从事这项工作。毕竟，人们能够构造一种理论来把握一系列被视为中心性的和重要性的法律现象，与此同时又依然能够在“这些现象是否自身便是有价值的”这一问题上坚持不可知论。

最后，法律理论能够原则上是评价性的第三种方式，同样不存在什么争议，它是由上一部分第（三）小节的规定性观点产生的。如果一阶法律理论的工作便是识别最值得我们适用的法律概念，那么我们说“得出的法律理论当然会是评价性的”便有一定的道理。然而，正如我们前面所看到的，规定性理论意在回答的问题不同于概念分析方法、还原论方法或者解释性理论所欲回答的问题。因此，在对“法律理论是否是评价性的”这一问题的讨论中，关键的不是法律理论是否原则上是评价性的，而是它是否不可避免地或必然地是评价性的。

现在我们能够完整地理解这里最有趣的问题了。具体而言，这一问题便是，关于既存法律实践之性质（或者我们的法律概念）的理论是否必然包含或要求关于法律的厚的评价性主张。即提供一种一阶的法律理论（无论这种法律理论是概念分析类型的、还原论的还是建构性解释类型的），是否要求接受关于下述问题的主张：法律或法律的某些特征具有怎样的价值？这是本词条剩余部分要讨论的问题。

2. 在相关意义上，法律理论是否是评价性的？

对第二部分第（一）小节中所论问题的某些回答会主张，从“为拥护某些法律理论，需要对法律作出厚的评价性主张”这一意义上讲，这些法律理论是内在的评价性的。正如我们将要看到的，方法论中的建构性解释观点最为支持这种看法。相反，对第二部分第（一）小节中所论问题的其他回答则并不会明显地得出这种结论：一阶的法律理论要求其支持者们作出厚的评价性主张。法理学方法论中的概念分析观点和还原论观点尤为如此。至少表面来看，这两种观点似乎都承认存在对法律的纯粹描述性说明，即这样一些说明，它们未对法律做任何道德上的或全盘考虑下的评价就把握住了法律的核心特征。毕竟，人们可能认为，某个特定的说明能够很好地把握某个广为接受的法律概念，但它却并不明显地要求人们说这种概念下的法律是善的。类似的，人们可能支持将法律事实还原为某类更具根本性的事实（例如某些社会事实），而这种还原并不要求人们认为法律是有价值的或能够在道德上得到证立的。

其结果是，至少在表面看来，概念分析观点和还原论观点似乎都认为存在纯粹描述性的一阶法律理论。如果要支持相反的结论，人们就需要一些论证。因此，让我们考虑一些突出的论证，它们认为法律理论在其性质上必然是内在的评价性的。

（1）源自法律功能的论证

为了得出“在相关意义上，法律理论必然是评价性的”这一结论，一个核心的论证来源于这一观点：理解法律是什么，要求在“它服务于什么功能”这一问题上采取一定的观点。而且，人们可能认为在下述意义上，功能是评价性的：将一项功能赋予某事物便是支持某个标准，人们能够根据该标准判断该事物是否成功。以这种方式，人们可能认为法律理论也是内在的评价性的。

尽管这种思路合理地表明法律理论要求接受某种评价性主张，但它并未明显地表明法律理论必然包含厚的评价性主张。“X的功能是F”这种形式的主张会被自然地归类于“X是重要的”（或更为具体的，“X相对于某个目的Y是重要的”）这种薄的评价性主张。据此，主张“法律的功能是F”，并不明显地要求对法律作出厚的评价性主张。毕竟，这一点并不清楚：将一项功能赋予某事物，为何会要求相信“实现该功能在全盘考虑下或道德上是善的”？因此，将一项功能赋予法律，并不要求作出任何厚的评价性主张。

（2）源自内在观点的论证

支持将法律理论视为在相关意义上是内在的评价性理论的第二个自然的论证，依赖于这一观点：任何适格的法律理论必然考虑法律从业者倾向于对法律采取的内在观点。更为具体地讲，对法律采取内在观点便是对法律采取某种类型的支持态度，将它视为在某种意义上证立了行动或为行动提供了理由。而且，通常认为，大量关键性的法律实践参与者必须对该实践采取内在观点，以保证该实践能够被真正当作法律。人们可能认为，这是任何适格的法律理论都必须予以考虑的事实。据此，既然内在观点包含一种对法律的肯定性评价，既然任何适格的法律理论必然将这种观点考虑在内，那么人们便可能推导出，任何适格的法律理论本身必然是内在的评价性的。

然而，并不清楚的是这种论证是否成功。毕竟从原则上讲，人们能够对“何种类型的考量得到了法律从业者的支持以及为何如此”进行说明，而无须自己也支持这种考量。类似的，一阶法律理论能够合理地说明“法律从业者倾向于对他们法域中的法律采取内在观点（支持该法律）”，而无须主张任何法域中的法律（或一般意义上的法律）都是有价值的或能够被证立的。据此，便不能清楚地主张：如果一个法律理论不对法律作出任何厚的评价性主张，那么原则上它便无法把握法律从业者对法律采取的内在观点。

（3）源自解释的论证

或许，为“法律理论是内在的评价性的”这一观点提供的最有影响力的论证源于这一观点：法律理论是一种德沃金意义上的解释性事业。说法律理论是一种解释性事业便是主张，对法律是什么的全面理解要求将法律建构为它所能够成为的、它所属于的那类东西的最佳事例。而且，人们可能认为，为了将法律实践构建为它所属于的那类东西的最佳事例，就需要对法律作出厚的评价性主张。

有人可能试图以两种方式回应这一论证。一种自然的（尽管最终是不成功的）回应是，将某事物建构为它所属于的那类东西中它所能够成为的最佳事例，并不要求将那类东西当作是善的。说伯尼·麦道夫（Bernie Madoff）是历史上（一段时间内）最好的骗子，并不要求赞成欺骗。其结果是，说法律必须如此这般以成为它所属的那类东西的好的事例，并不要求作出任何厚的评价性主张。但是，在另外一种更为深入、更有意思的意义上，德沃金的观点使得法律理论是内在的评价性的。对于德沃金而言，法律理论是一种解释性事业，而为法律实践提供一种建构性解释便要求以其最佳的道德观点对法律实践进行建构。因此，提供一种对法律实践的解释，会要求在“这些可能的建构法律实践的方式中，哪种方式在道德上比其他方式更好”这一问题上采取一定的立场。当然，这并不必然要求主张，在任意特定的建构中，法律是完全善的。但是它的确要求至少法律实践的某些建构会在道德上比其他建构更好。这看起来是一个厚的评价性主张，尽管是一个比较级的厚评价性主张。而且，如果人们在“什么会使得法律实践的一种建构在道德上比另一种建构更好”这一问题上没有一个观点，那么便不可能作出这样一种比较性的判断。因此，至少在这种意义上，将法律理论作为一种德沃金意义上的解释性事业，会使得法律理论在我们当前关注的意义上成为内在的评价性的。

据此，如果有人想要坚持“纯粹描述性的一阶法律理论是可能的”，那么一个更好的、回应源自解释之论证的策略便是质疑其关键性前提，即法律理论必然是一种德沃金意义上的解释性事业。如果某个支持源自解释之论证的人想要主张这一前提，那么就需要为它提供某些理论上的说明。即需要提供某些论证来说明，为什么我们应当认为理解法律要求给予法律一个建构性解释。如此，对源自解释之论证的批评就可能会主张，这种论证的支持者们并未为该论证所极度依赖的这一前提提供一个理论上的说明。

这里可能提供的一个理论上的说明是，既然社会实践必然包括沟通，而理解任何形式的沟通都必然包含对言说者之主张的解释，那么理解法律这一社会实践便必然包含对法律的解释。然而，这一理论上的说明太过急切了。即便理解任何社会实践都要求这种类型或那种类型的解释，但是这并不会得出，这一解释要求一种德沃金意义上的建构性解释——为实践识别出这样一种解释，它将该实践放在其最佳的道德观点下予以审视。但是毫无疑问，这后面一项主张是支持源自解释之论证的人需要确立的，以得出他们想要的结论，即法律理论是内在的评价性的。

据此，我们似乎处在了这样一种二分境地。“在相关意义上，法律理论是否内在的是评价性的”这一问题依赖于“源自解释的论证是否成功”。而这一论证是否成功又依赖于其关键性前提，即这一主张：理解法律必然要求给予法律一种建构性解释。如果能够为这一主张提供一个不存在疑问的支持性论证，那么便有理由认为法律理论在性质上必然是评价性的。相反，如果不能为“理解法律要求一种建构性解释”这一想法提供一个不存在疑问的支持性论证，那么人们便能够坚持存在纯粹描述性的一阶法律理论。

当然，即便源自解释的论证失败了而纯粹描述性的法律理论是可能的，“试图为法律实践提供一种建构性解释”依然会是一项值得从事的事业，而这种事业的结果也确实会是一种部分评价性的理论。然而，这两种类型的理论并不会真正地相互冲突，因为它们会被用来回答不同的问题。因而最终，“方法论上的多元主义”可能是对法理学当前状况最恰当的定性。

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