安德瑞·马默、亚历山大·萨奇：法律的性质（三）

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法理学的方法论

当涉及法理学的方法论时，我们会发现两个主要的问题，其中一个并不直接与规范性相关，而另一个则相反。第一个问题追问的是，对于关于法律性质的哲学理论而言，其目的和成功标准是什么？即一阶（first-order）法律理论意在把握的目标（target）是什么，以及它们何时成功地把握了这个目标？第二个问题追问的是，在法理学方法论中，评价扮演了何种角色？即一阶法律理论是否内在的或必然的是评价性的，或者说它们是否可能纯粹是描述性的。上述每个问题都会依次得以讨论。

（一）法律理论的目标

法理学中第一类重要的方法论问题，与一阶法律理论的目标有关，即这些理论意在提供的说明是关于什么现象的？为了确定一阶法律理论的恰当目标是什么，学者需要作出许多其他的方法论承诺，包括明确一个理论的成功标准，确定这些理论意图予以系统化和说明的资料类型，以及决定哪类论证能被正当地用来在不同理论之间作出判断。

在这个问题上存在五类主要的观点。第一种观点将法理学当作某种形式的概念分析，也就是说，法律理论意在为某个关于法律的概念提供说明。这一进路经常与哈特的名作《法律的概念》（The Concept of Law）相联。第二种观点对概念分析方法采取一种更为怀疑的立场，并且将法律理论当作从事这样一种工作：为法律本身而非法律的某种概念提供一种还原论说明。第三种近来的观点将一般法理学视为仅仅是元规范性探究（metanormative inquiry）的另一个分支，这就使得它与其他的哲学领域（例如元伦理学）相联系。第四种观点是规定性（prescriptive）观点，它认为法律理论的目的是详细说明那些最值得我们采纳的法律观念。第五种观点与德沃金的工作相关联，认为法律理论所从事的工作是为法律实践提供一种建构性解释。接下来将会更深入地讨论上述五种观点及它们面临的主要问题。

1. 概念分析观点

根据概念分析观点，法律理论意在把握法律的概念，而且它们成功的标志是：它们为关于该概念以及其他相关概念的有关资料提供了一个融贯的说明。具体而言，人们认为需要被体系化的资料是人们的直觉，这些直觉包含了那些被人们共享的关于法律的概念（或像“法律有效性”“法律义务”这些同族概念）。在其最简单的形式上，这些直觉被视为是在判断这个相关概念是否适用于特定情形。因此在这种观点看来，一个法律理论意在说明目标法律概念（或其同族概念）得以适用的条件。

而且，我们能够通过运用概念分析方法，一个众所周知的迂回方法，来得到这样一种法律理论。这种方法是，理论家从某套用于判断目标概念是否得到正确适用的判准开始，然后根据他关于该目标概念的直觉检验这一判准的说明。如果这个说明允许该概念适用于某些从直觉上看它并不适用的情形，那么这便提供了反对或修正该说明的理由。相反，如果这个说明导致目标概念适用于特定情形，而这也是直觉上正确的结果，那么这便倾向于为该说明提供确证性支持。如果该说明针对特定情形产生了直觉上正确的结果，而且是以一种在说明上足够令人满意的方式（而非某种特设的方式）产生这种结果，那么在这个意义上，我们可以说该说明成功地把握了目标概念。

法理学受到了理解相关直觉（或资料）——这些直觉（或资料）正是法律理论意在系统化的东西——的两种主要方式的影响。反过来讲，这是由于人们可能以两种不同的方式来理解概念本身以及我们关于这些概念的直觉。因此，我们发现了两类主要的概念分析方法论。

对概念的第一种理解，将掌握（possess）某个概念主要当作一个语言能力问题，即掌握法律的概念就是知道在法律实践意义上（juridical sense）（而非科学意义上）使用的“法律”这个词在何时适用。因此，关于该法律概念的直觉便需要被理解为是关于如何使用“法律”这个词的语言直觉。根据这个观点，概念分析便是一种语言分析模式。这类观点在德沃金《法律帝国》一书的第一章和第二章中得到了著名的讨论。可以说，这种观点可以追溯到与J.L.奥斯丁（J. L. Austin）和吉尔伯特·赖尔（Gilbert Ryle）相关的那类日常语言哲学。

然而，这种对掌握某个概念的理解有其缺点。或许当下语境中最受关注的便是，这种观点助长了德沃金的“语义学之刺”的论证。这项论证可以概括如下：假设法律理论意在把握法律的概念，而对概念的掌握仅仅是这样一个问题，即知晓“法律”这个词在何时适用。这项论证继而指出，果真如此的话，那么法律理论便不能说明关于法律根据的争议，即关于法律有效性条件的争议。毕竟，如果法律理论在性质上是这种语义学理论的话，那么关于“法律的根据是什么”的争议便必然归结为“‘法律’这个词何时适用”的争议——它至少预设了争议各方并不只是在自说自话。但是现在出现了一个两难。法律从业者要么掌握了同样的法律概念，要么没有。如果他们确实掌握了同样的概念，那么看来他们便不会在“一个规范要想算作法律的话，需要满足什么条件”这一问题上产生分歧。毕竟，他们都知道在何时适用表达了他们共享的法律概念的那个词。但是这并不合理，因为法律实践事实上充斥着关于“法律的根据是什么（因而，什么可算作法律或合法的）”的争议。反之，如果法律从业者并不共享同样的法律概念，那么他们关于“法律的根据是什么”的争议便必然只能是他们在自说自话。但是这同样不合理。正如德沃金所指出的，法律实践并非“一个荒诞的玩笑”。因此，将法律理论解析成仅仅是关于“法律”这个词何时适用的语义学说明，这种做法必然有误。

根据上述论证，如果我们想要抛弃“一阶法律理论就是语义学理论”这个观点，那么明显有两个方式可以选择。首先，可以直接抛弃“法律理论就是在从事概念分析”这一观点。这是德沃金所倾心的回答，然而我们会看到，人们能够在不接受德沃金自己偏爱的方法论的同时，拒斥概念分析。（对此，后面第二部分会有更多的讨论。）其次，如果人们仍然坚持法律理论是在从事对法律概念的分析的话，那么对“语义学之刺”这一论证显而易见的回应便是，否认掌握概念仅仅是知晓法律实践意义上的“法律”这个词该如何适用。这便提出了法律理论家们可能会从事的第二类，也是内涵更为丰富的概念分析。

这个内涵更为丰富的观点背后的基本看法是，掌握概念与其说仅仅是一个知道词语何时适用的问题，倒不如说其包含着更为丰富的东西，即掌握大量关于该概念及其必要特征与恰当适用方式的实质性信念或直觉。这里预设的是，某人由于掌握法律的概念而具有的直觉，已经足够构成某种关于法律是什么及其如何发挥功能的实质性概念观。如此，法律理论的目的便是，将这些关于法律概念的前理论（pre-theoretical）判断予以系统化，以提供一个关于某种实质性法律概念观的说明。根据这个观点，法律争议依然是可能的，因为尽管法律从业者可能都在使用同样的法律概念，然而概念的丰富内涵却允许他们并不足够确定地掌握这个概念，或者并不足够全面地理解其适用条件以保障在关于“法律的根据实际上是什么”这一理论问题上达成共识。

然而，这个内涵更为丰富的关于概念掌握的理解，以及这一理解产生的内容更为丰富的概念分析图景，也遭受了广泛的批评。一个立即出现的问题是，究竟是哪个法律概念构成了法律理论的恰当目标？是某个特定法域中法律从业者所拥有的那个法律概念？还是某个普遍共享的法律概念？无论哪种答案都令人疑惑。一方面，如果一个法律理论仅仅意在把握应用于特定法域的法律概念，便会使得该理论是区域性的（parochial）并且使并不关心该法域的那些人对这个理论失去兴趣。另一方面，人们可能会怀疑，是否真的存在某个被人们普遍共享的、能够被法律从业者在所有法域中使用的法律概念，又或者确实存在这样一个概念。但是同样可疑的是，这个概念不过是这样一种薄（thin）概念，即人们由于知道法律实践意义上的“法律”这个词意味着什么而掌握的那种概念。

对于所有形式的概念分析而言，一个更为深刻的担忧在于这个问题：我们为什么一开始就关心某个人的法律概念。毕竟对于哲学家们而言，法律的性质本身似乎才是我们应当关心和理解的。即便追问“关于法律如何发挥功能，各个群体的人们相信什么”这个问题有着社会学意义上的吸引力，这个问题也并没有任何特别的哲学特色。哲学家们（作为哲学家）会对“关于某个给定的概念，人们相信什么”感兴趣，乃是因为理解“关于该概念，人们相信什么”是理解“它究竟是关于什么的概念”这一问题的一种方式。据此，人们可以认为，法律理论意在把握的并非任何特定之人的法律概念，而是法律自身的性质。

对于这个反对意见，一个可能的回应是主张，既然法律是一种社会现象而且部分地由从业者自己对他们所参与的这个实践的理解构成，那么收集关于法律从业者们掌握的法律概念的证据便是探究法律本身的一种非常有效的方式。然而，人们可能会怀疑，既然这种探究法律本身性质的方法并不直接，那么它还是不是我们能够运用的最为有效的策略？如果法律能够被直接予以研究的话，为什么还要把我们局限于提出关于概念的问题？

一个非常不同的回应会采取一种对概念的柏拉图式说明，根据这种说明，概念根本不是心灵的表达，而是与数学研究的客体属于同类的抽象客体。那么，法律的概念便会是想要思考法律之人必须予以把握的抽象客体。据此，正是这个抽象客体——法律的这个概念——才是哲学家们关心并意在运用概念分析方法予以探究的东西。然而，关于概念的这种观点面临常见的反驳。对于人们来说，需要说明的是，对于这个被设想为独立存在之抽象客体的法律概念，我们如何能够使用它。而且，即使我们能够使用它，仍然存在这样一个疑问：那些都准确把握了这个法律概念的不同的人，为什么最终会对其性质产生分歧？最后，尽管数学和逻辑学这类先验学科意在探究抽象的客体，然而并不清楚的是，对于法律这种社会现象——它非常依赖于人类的信念、态度和行为——的探究是否也能得以类似地理解。尽管数学家们可能是在探究数或集合这类抽象客体的性质，然而，说“法律哲学家是在探究法律这个抽象客体”，这看来却是更为可疑的。

2. 探究法律本身

既然概念分析存在上述疑问，许多观点便被提了出来，根据这些观点，一阶法律理论所主要从事的，是描述和说明法律本身的性质而非它的任何概念。还原论观点和自然论（naturalistic）观点都属于这一类型。（正如下文所示，这类观点并不需要完全抛弃刚才描述的那些迂回的方法，而既然那些方法依然可行，就需要为它们的可辩护性提供一种非常不同的说明。）

具体而言，还原论观点认为，阐明法律的性质就是以更为根本性的事实来说明法律是什么以及法律如何运转。其结果是，一阶法律理论需达到这种程度方为成功：该理论以一种有力的方式完成了上述说明工作。根据这类观点，一阶理论的目的是提供一个对法律的形而上学的还原，即表明法律现象实际上是由其他某些更为根本性的现象构成的，而且它完全能够还原为这些根本性的现象（就像化学原则上可以被还原为微粒的物理学）。若如此分析，那么以实证主义为例，它便会寻求通过将关于法律是什么、法律如何发挥功能以及法律要求什么的事实还原为更为根本性的社会事实——例如关于人们的行为、信念以及安排的事实——来说明法律的性质。通过提供这样一种还原论，诸如实证主义这种理论便试图通过将法律本身分解为其组成部分并说明这些组成部分如何共同构成了法律这种复杂的社会实践来阐明法律现象本身。

一种著名的还原论观点是自然论法理学（naturalized jurisprudence）。布莱恩·莱特（Brian Leiter）是这一立场最为突出的辩护者。如同其他还原论观点，自然论法理学将法律理论的目的视为说明法律自身（而非任何人的法律概念）的性质。但自然论法理学的特征在于，它还坚持应当在其中应用一种纯粹经验性的方法。

自然论者可能会部分地赞同还原论者在如下问题上的观点：哲学家们的迂回方法以及相应地对直觉、思想实验以及其他类似事物的借助是否是被误导的？自然论者可能会拒绝这种探究模式，而其他的还原论者可能更倾向于使用它。例如，一个还原论者大体上会以如下方式为这种探究模式辩护，即主张我们在特定情况下的直觉包含了我们从法律实践经验中获得的一个概念，而且这种直觉能够成为有关法律自身性质的一个有效信息来源。而且，如果法律实践（作为一种社会现象）部分地是由从业者自己关于他们参与之实践的信念和态度构成的，那么关于法律从业者的法律概念的证据便会是关于法律自身的非常相关的证据。

与之相对，自然论者倾向于不支持“以直觉检验法律理论”这一迂回方法，因为他们的目的是使“哲学上的理论化承接于并依赖于科学上的理论化”。莱特主张（像其他人针对其他哲学领域中的直觉所主张的那样），我们关于法律的直觉太过不可靠以致无法提供多少认识论上的力量。根据莱特的观点，哲学家们一般应当试图分析这样一些概念：“这些概念已经被它们对经验现象的成功说明和预测予以辩护。”因此，他主张方法论要“认真对待社会科学关于法律的论述，以发现何种法律概念在对法律现象（诸如司法行为）的最有力说明和预测中发挥了作用”。然而，这种方法论却引发了“为何法律哲学家仅应当研究司法行为而不研究其他东西”这一问题。更为一般地说，自然论者欠缺关于“法律的何种特征最需要被说明以及为何如此”的论述。

还原论观点（或许还有自然论观点）所引发的另一个问题是，它可能会给实证主义设置特定难题。具体而言，如果法律是一种产生法律义务的规范性现象，那么人们可能会担忧，法律事实（关于我们的法律义务是什么的事实）便不可能还原为纯粹的非规范性事实，例如社会中的各类事实。人们可能会认为，这会跨越著名的（尽管并非毫无争议的）是/应当的鸿沟，而这种跨越是不被允许的。

作为回应，想成为还原论者的那些实证主义者可能会采纳的一种路线是，坚称法律事实在性质上确实是描述性的，而非规范性的。具体而言，这些实证主义者可能主张，关于我们拥有的法律义务的那些事实，仅仅是关于“法律要求（hold）我们应当做什么”的描述性事实，而非关于“我们真正应当做什么”的规范性事实。

3. 元规范性探究观点

最近，另一个方法论观点由普伦基特（Plunkett）和夏皮罗（Shapiro）发展起来，这个观点将一般法理学当做仅仅是元规范性探究的另一个分支。后者作为一个一般性的事务，意在阐明规范性的思想、言论和实体（如果有的话）如何与现实相契合。元伦理学是元规范性探究的另一个分支，它聚焦于伦理学思想、言论和实体如何与现实相契合。因此，根据当前这个观点，一般法理学探究的主题就是法律思想、言论和实体（如果有的话），这个领域的目标就是阐明这些关于法律的思想和言论——以及法律结构和法律属性（如果有的话）——如何最好地贯彻了某人关于现实的一般性哲学观点。在这个观点看来，法理学的探究会与规范性探究的其他领域（尤其是伦理学和美学）的工作相接续，而且在方法论上也颇为相似。

然而，这个立场引发的一个问题是，它在多大程度上是一个区别于前述讨论的方法。如果某人元规范性探究的关注点是法律思想和言论，那么我们似乎就非常接近于关于法理学应当如何开展的概念分析图景。另一方面，如果探究的关注点着重于法律实体或者属性如何契合于一般的现实，那么这个观点终究会非常接近于自然论立场，即法理学探究的主题是法律现象本身。虽然如此，或许元规范性观点的一个特别引人之处在于，它表明了概念分析图景和自然论图景如何共同捕捉到了这个更大的事业（法理学所从事的那个任务）的不同片段。因此，如果元规范性观点想要变得合理的话，它不应当意图取代上述讨论的其他方法，而是应当祛除这种观点，即法理学探究中存在着一个优先始点（例如法律内容的形而上学、法律陈述的语义学分析或者法律义务的性质）。

4. 规定性观点

法理学方法论中一个不同类型的进路认为，法律理论的恰当目标是详细说明某个实质性的、尤为值得人们采纳的法律概念观。而且，即便这种研究最后得出的那个法律概念观完全偏离了我们对法律的前理论理解，我们得出的这种理论也会要求我们摒弃先前对法律的理解。据此，如果法理学首先是一种规定性的事业的话，那么法律理论在性质上可能最终就是完全修正主义的（当然，尽管并非必然如此）。

正如下面一节所示，德沃金的方法论便包含了一定的规定性要素。但是排他性的规定性方案的一个主要倡导者是尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）。麦考密克主张，有许多强有力的规范性论证支持了采纳一种实证主义的法律概念观。具体而言，他主张，像自治和良心自由这种价值要求法律不能以高压手段规制“可取的价值的范围、自我尊重义务的范围以及爱这一义务的范围”，这些领域“寻求超越于义务的善，或者寻求自我发展的正确道路，或者寻求应当施与个人家庭、朋友或者邻居的恰当关怀”。麦考密克认为，像自治和良心自由这种价值支持了这一主张：至少在这种行为领域，保持“法律要求了什么”这一问题与“道德要求了什么”这一问题的完全分离，是可取的。据此，至少在某些行为领域，“法律是什么”这一问题应当区别于“道德要求什么”这一问题。因此，麦考密克似乎为经常与实证主义联系在一起的一个主张提供了规范性论证，即某种版本的分离命题。（尽管一如前述，并非所有的实证主义者都必然承认该命题的强版本。）

尽管“何种法律概念观最值得人们采纳”这一问题非常重要，但依然有必要指出，法理学方法论中的规定论并不真正地与概念分析观点或还原论方法相互竞争。例如，我们可能最终会发现，尽管存在强有力的规范性论证要求改变法律实践或者采纳一种新的法律概念观，即与自然法理论相契合，但实证主义依然为我们的法律概念提供了最佳的说明或者是对法律现象本身的最佳的还原论说明。据此，对于法律概念的说明，或者法律的还原论，并不必然与这种规定论说明相冲突，即从道德观点来看，何种法律理论是最值得采纳的。

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