安德瑞·马默、亚历山大·萨奇：法律的性质（二）

德沃金的法律理论与包容性法律实证主义共享了某些观点。然而需要指出，尽管德沃金和包容性法律实证主义者共享了“道德与法律的有效性紧密关联”这一观点，但是他们在这种关联的根据上存在分歧。一方面，德沃金坚持，法律有效性对道德考量的依赖，是法律的一个必要特征，它源于法律那深刻的解释性性质。另一方面，包容性实证主义者坚称，法律有效性对道德考量的这一依赖是一个偶然事件，它并非源于法律的性质或者法律推理的性质，诸如此类。包容性实证主义者接受社会命题；他们主张，道德考量只有在这样一些情况下才会影响法律有效性：恰巧盛行于某个给定法律体系的那些社会规则或成规，要求道德考量影响法律的有效性。在任何给定的法律体系中，道德的相关性都是由该社会中成规的偶然性内容决定的。相对于上述两种观点，传统的，或如其现在被称作的，排他性法律实证主义（exclusive legal positivism）则坚称，一个规范的法律有效性从不依赖于其道德内容。根据这一观点，法律有效性完全依赖于法律那些被成规性地予以承认的事实性来源。

可能需要指出的是，那些坚称“法律有效性部分地依赖于道德考量”的法律理论，也必然共享关于道德性质的某种观点，即他们必然在道德价值的性质问题上抱持一种客观论立场。否则，如果道德价值不是客观的而合法性又依赖于道德，那么合法性也会成为主观性的，从而给“如何识别法律是什么”这一问题的回答造成严重的困难。然而，某些法律理论确实坚持道德判断的主观性，因而在法律的性质问题上拥护怀疑性结论。根据这些怀疑论，法律的确深刻地依赖于道德，但是由于这些理论假定道德是完全主观性的，它仅仅阐明了法律如何也具有深刻的主观性，即所谓的经常是悬而未决的。这种怀疑论进路流行于所谓的后现代文学之中，它关键性地依赖于一种价值的主观论，而这种价值主观论在后现代文学中几乎未获得任何精致形式的阐述。

（二）法律的规范性

纵观人类历史，法律一直被视为一种强制性制度，它通过威胁和暴力的方式强迫其受众遵守其实践要求。法律的这一显著特征诱导某些哲学家主张，法律的规范性便存在于其强制性面向之中。然而，即便是在法律实证主义传统内部，法律的强制性面向也已引发了激烈的争论。早期的法律实证主义者，例如边沁和奥斯丁，坚称强制性是法律的一个必要特征，它将法律从其他规范性领域之中区分出来。20世纪的法律实证主义者已然倾向于否认这种观点，并主张强制性对于法律而言既非必要，而且实际上对于实现法律在社会中的功能而言也不关键。在我们对这个争论中的各个问题展开讨论之前，可能需要指出，关于法律的强制性面向的讨论是法理学中聚焦于“什么可能是法律的一个本质性或必要性特征，无论其在这个或那个法律体系中有何具体表现”这一问题的众多讨论中一个优秀的范例。如何理解这些关于法律本质的主张，以及这些主张是关于形而上学的还是关于别的什么东西（或许是道德）的，这样一些问题会在第二部分第（一）小节中得以讨论。

回到法律的强制性面向上来，这里有许多问题相互纠缠，而我们应当仔细地分辨它们。约翰·奥斯丁坚称，每个法律规范本身都必然包含一项以制裁为后盾的威胁。这至少包含两个分离性的主张：在第一个意义上讲，它可被理解为一项关于法律的概念的主张，坚称我们称之为“法律”的那个东西只能是这样一些以政治主权者的制裁为后盾的规范。在第二个意义上讲（尽管这一意义同样颇具争议），法律与制裁威胁之间存在的紧密关联，是一项关于法律规范性的主张。这是一项关于法律的规范性特征的还原论主张，它认为法律的规范性在于，主体有能力预测自身招致惩罚或恶果的可能性，而且他们希望避免这些惩罚或恶果。

除上述争议外，还存在另外一个问题，即对于法律实现其社会功能的能力而言，制裁具有何种相对重要性。例如，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）坚持认为，对社会中暴力的垄断以及通过暴力手段施加其要求的能力，是法律在社会中最为重要的功能。20世纪的法律实证主义者，例如H.L.A 哈特和约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）否认这一观点，并主张法律的强制性面向要比他们的前辈们所设想的更为边缘性得多。这里的争议实际上又是双重的：对于法律做的事情而言，强制是否必要？以及，即便它并不必要，那么与法律在我们生活中发挥的其他功能相比较，强制具有何种重要性？

奥斯丁关于法律规范性的还原论认为，法律的规范性面向仅仅存在于主体避免制裁的愿望之中；这种说明被H.L.A 哈特广泛讨论并激烈批评。针对奥斯丁对法律规范性的还原论说明，哈特提出的根本性反对是（用他自己的话来说）：“这种预测论解释遮蔽了这样一个事实，即在规则存在之处，对规则的背离不仅是预测会发生敌对反应的根据……而且也被当作这种反应和施加制裁的一项理由或证立。”这种对规则的理由给予（reason-giving）功能的强调当然是正确的，但或许并不足够。预测论的支持者们可能主张，它仍需追问这样一个进一步的问题：人们为什么应当将法律的规则视为行动的理由或证立。例如，如果仅仅是因为法律恰巧是一个有效的制裁提供者，那么法律规范性的预测论模式最终便是正确的。也就是说，哈特对预测论模式的根本性反对，实际上是基于他对法律在社会中主要功能的观点，与奥斯丁和凯尔森不同，这种观点主张这些功能并不是排他性地与法律施加制裁的能力联系在一起的。

然而，法律在我们文化中的功能与其强制性面向之间的联系，要比哈特所设想的更为紧密。“博弈论”在当代法律领域的应用倾向于表明，大量法律安排的基本原理能够被法律解决机会主义难题（例如所谓的囚徒困境）的功能予以最佳解释。在这些情况下，法律的主要功能实际上是为所有相关各方的相互利益提供强制性激励。即便如此，我们或许也应当对奥斯丁或凯尔森的立场持保留意见，他们认为法律在社会中的唯一功能必然系于其强制性面向。解决一再发生的和复杂的协作问题，为可取的行为设置标准，宣布共同价值的符号性表达，解决关于事实的争议，诸如此类，都是法律在我们生活中发挥的重要功能，而这些功能与法律的强制性面向和施加制裁的功能没有什么关系。

“法律实际上在多大程度上能够通过为其受众提供行动理由来指导行为”，这一问题已经被20世纪上半叶一群非常有影响力的法律学者（法律现实主义流派）提了出来。美国法律现实主义者主张，我们在法律规则的基础上预测法律案件结果的能力是相当有限的。在那些需要由上诉法院裁判的更为疑难的案件中，相对于案件结果而言，法律规则本身便极度不确定。法律现实主义者认为，对预测法院实际上会如何裁判疑难案件感兴趣的那些法律人，需要进行社会学和心理学研究，着力发展那些能够增强我们预测法律结果之能力的理论工具。因此法律现实主义主要是一种为了实现预测之目的而将社会科学引入法理学领域的尝试。这项科学事业究竟在多大程度上是成功的，是一个有争议的问题。即便如此，法律现实主义也很少关注法律规范性问题，即“在法律似乎足够确定的那些案件中，法律如何指引行为”这一问题。

关于法律的规范性问题，我们可以在约瑟夫·拉兹的权威理论中找到一个更具前景的进路；他的理论也展现了一个关于法律规范性的理论如何蕴含着与法律有效性条件相关的重要结论。拉兹论证的基本观点是，法律是一种权威性社会制度。拉兹主张，法律是一种事实权威。然而对于法律来说，同样必要的是，法律必定主张正当性权威。当然，任何实际的法律体系都可能无法满足这一主张，但是法律正是这样一种必然主张成为正当性权威的制度。

根据拉兹的观点，权威在我们实践推理中发挥的必要角色，便是充当权威的受众与在相关情境中适用于这些受众的正确理由之间的中介。一项权威当且仅当它能够帮助其受众更好地遵从与他们的行动相关的正确理由时，方才是正当的，即他们通过遵循权威性解决方案比他们试图（不借助这种中介性解决方案而）直接找到这些理由并以之行动更为可能是按照这些正确理由在行动。例如，对于“在某条行人众多、急弯不断的道路上，究竟以多快的速度行驶”这一问题而言，存在许多理由；但是司机通过遵守法律规定的时速限制比他们试图在当时计算出所有的利弊得失，能够更好地遵从对这些理由的权衡。因此，对于法律所规定的时速限制而言，其正当性便会源自其帮助人们更好地按照对于正确理由的权衡进行行动。

现在可以得出，对于某个想要主张正当权威的事物而言，它必须具有能够主张正当权威的那类东西，即能够实现这样一种中介性角色的东西。什么类型的东西能够主张正当权威呢？对于权威能力（authority-capacity）而言，至少有这样两种特征是必要的：首先，对于某个想要主张正当权威的事物而言，它必须满足这种情形，即其指令能够被识别为权威性指令，而无须依赖该权威性指令所取代的那些理由。如果这个条件不能得到满足，即如果不依赖该权威意在取代的那些理由，便无法将该权威性指令识别出来，那么该权威便不能实现其必要的中介性角色。简而言之，它无法产生它意在制造的实践差异。需要注意，这一论证与权威的实效（efficacy）并不相关。这里的要点并不是除非权威性指令能够被这样地识别出来，否则权威便不能有效地发挥功能。这一论证是以我们实践推理中的权威的原理为基础的。权威意在制造差异；而只有当权威的指令无须借助其据以作出决定的那些理由就能够被识别出来时，权威才能够制造这样一个差异。换言之，如果为了发现一项权威性指令是什么，你就必须进行这样一些推理——这些推理恰恰是你在依赖该指令时所意图取代的——那么，拥有一项权威性指令便毫无意义。其次，对于某个想要主张正当权威的事物而言，它必须有能力在“其受众应当如何行为”这一问题上形成意见，以区别于受众自己对其行动理由的推理；权威要求某种创作（authorship）。

拉兹关于法律权威的概念观为排他性法律实证主义提供了非常强有力的支持，因为它要求作为一种权威性解决方案的法律能够根据它自身被识别出来，而无须依赖法律意在予以解决的那些考量。因此，只有当一项规范的有效性并非源自该法律意在取代的那些道德考量或其他评价性考量时，该规范在法律上方才是有效的（权威性的）。很明显，拉兹的理论既挑战了德沃金的反实证主义法律理论，也挑战了法律实证主义的包容性版本。这种挑战以及它所引发的争议，形成了当今一般法理学领域中讨论的一个重要话题。

然而，对法律权威的基本原理进行说明，并非关于法律规范性的理论所包含的唯一内容。如果我们支持法律实证主义的命题，认为法律本质上建立在社会成规之上，那么这里便出现了另一个重要的问题：一个成规性的实践如何能够产生行动理由，尤其是如何能够产生义务？某些法律哲学家主张，成规性规则本身并不能产生义务。正如莱斯利·格林（Leslie Green）所观察到的，“哈特的‘根本性（承认）规则仅仅是成规’，这一观点与任何义务观念都不能轻易地相联”；格林认为这一点非常棘手，因为承认规则标明了“法官在法律上应当适用的来源”。这里的争论，部分是关于承认规则的成规性性质的，部分是关于成规能够以何种方式出现在我们的行动理由中的。根据由大卫·刘易斯（David Lewis）阐发的一个有影响力的理论，成规性规则是作为大规模的、一再出现的协作问题的解决方案而出现的。如果承认规则的确是这样一种协作类型的规则，那么要说明为何它们能够产生义务就相对容易。如果规范的受众有义务解决协作问题，而协作问题导致了相关协作性成规（coordination conventions）最初的产生，那么协作性成规便会是义务性的。但是有疑问的是，作为法律基础的那些成规到底是不是协作性成规？在某些方面，法律可能更像是实际上由社会成规构成的一种有组织的游戏或艺术类型。这种构成性成规（constitutive conventions）并不能被说成是对某些先在的、一再发生的协作问题的解决方案。例如，构成象棋游戏的成规性规则便并不是为了解决棋手间的协作问题；在象棋比赛开始之前，并不存在某个协作问题需要解决。象棋的成规性规则将这项游戏自身构造成一种人们会发现值得参与其中的社会活动。构成性成规部分地构成了内在于这一初现的社会实践的价值。然而，这种价值仅对那些关心它们的人而言才存在。构成性成规本身并不能为“参与由构成性成规构成的实践”这一义务提供根据。

从道德观点来看，承认规则本身并不能被视作“遵守法律”这一义务的来源。法官或任何其他人是否应当尊重一个法律体系的承认规则，最终是一个道德问题，它只能由（关涉政治义务这一由来已久的问题的）道德论证予以解决。而更为普遍的是：一项社会实践的存在本身并未要求任何人有义务参与该实践。承认规则仅仅定义了该实践是什么，它们对于“某人是否应当参与该实践”这一问题无从置喙。但是当然，一旦某人确实参与了该实践，扮演了法官或某个其他法律官员的角色，那么便存在由该游戏的规则予以界定的法律义务。也就是说，在遵守承认规则的法律义务这一观点上，并不存在什么特殊之处。一场足球比赛的裁判同样有义务遵守他的比赛规则，从这个“内在游戏者的”观点来看，“这场比赛是成规性的”这一事实并未造成任何困难。但是同样，足球的构成性规则并不能为任何人解决“他们是否应当踢足球”这一问题。类似的，承认规则并不能为法官或任何其他人解决“他们是否应当依法律规则行动”这一问题。它们只是告诉了我们法律是如何规定的。然而，不像象棋或足球，法律也可以说是一种人们有义务去参与的游戏。但是如果存在这样一种义务，那么它必然产生于外在的、道德的考量，即一项遵守法律的一般性道德义务。是否存在这样一项遵守法律的一般义务，这项义务是否依赖于相关法律体系的某些特征，这样一些复杂的问题在论述道德义务的文献中得以广泛讨论。一个完整的、关于法律规范性的理论，也必须处理这些道德议题。

然而最近，一些哲学家已经开始质疑“法律的规范性有其独特之处”这一观点。他们让我们了解，法律如何以一些与法律的性质并无紧密关联的方式，影响我们的行动理由。其中一些观点（例如Enoch和Marmor）意在表明，各式规范的存在以许多不同的方式作用于人们的行动理由，其他领域如此，法律领域也是如此；这些观点并未否定法律经常制造差异；这些观点仅仅是否定，与其他类型的规范性要求相比，法律以一种独特的方式改变其受众的行动理由。其他人从一个相反的角度挑战了法律的规范性，他们主张，法律中唯一具有规范性意义的面向，便是它给人们的行动理由造成的道德差异。

在20世纪的最后二十年里，对一般法理学尤其是法律实证主义的新的挑战，发生了一个有意思的方法论转向。这种方法论转向随着德沃金《法律帝国》（Law's Empire）一书的出版而获得力量；这本书主张，不仅作为一种社会实践的法律是一种深刻的解释性事物（因而部分地、但必然地在性质上是评价性的），而且任何关于法律性质的理论也以类似的方式是解释性的，因而同样是评价性的。许多人并不必然分享德沃金关于法律实践之解释性特征的观点，或者德沃金解释理论的具体内容，但他们也已经与德沃金一同加入了这样一种方法论怀疑主义的阵营：它怀疑一般法理学的传统目标，即怀疑发展一个具有普遍适用性和道德中立性的、关于法律性质的理论的可能性。这些，以及其他随之而来的对传统一般法理学的方法论挑战，会在接下来的部分得到处理。

然而，这种说法是公允的：在过去的数年里，许多法哲学家对这些关于法律性质的传统讨论越来越失望，他们呼吁法哲学走出哈特—德沃金之争，并探索新的研究方向。在这些新的批评者中，一些人情愿将这整个事业抛弃，宣称一般法理学的死亡。而其他人则忙于探索新的挑战。一个正在兴起的研究领域与法律的人造物（artifact）性质相关，意在从如下事实中获得关于法律性质的某些东西，这个事实就是，法律似乎是一种人造物，是由人类为了特定目的而创造并维持的。其他人则探究了法律的人造物特征与虚构主义之间的关联，认为它们的潜在逻辑以及形而上学有众多相同之处。另一个新兴并可能多产的研究领域则关注语言哲学在法律中的应用，它引入语言哲学尤其是语用学中的最新发展，来回答关于法律解释和对法律内容的理解问题。然而，这个语言学方向并非毫无争议的；一些法哲学家对“法律的内容是由语言因素决定的”这种观点表示怀疑，关于这些问题的讨论正在进行中。最后，在最近的发展中，对可能作用于法律性质理论的形而上学的兴趣，似乎也在与日俱增；甚至关于元形而上学（meta-metaphysics）的讨论也正在一般法理学的语境中兴起，这些讨论意图表明，我们对于形而上学探讨之任务的思考方式可能作用于我们对于法律的思考方式。例如，如果形而上学的主要任务是确定什么事物真实地存在于世界之中（无论我们对这个事物有什么想法或者我们以何种方式表达这个世界），那么形而上学可能就对法律的性质无从置喙，或许它可能指出，只有一种科学的法理学研究方式能够产生在形而上学上值得尊重的结果。但是，如果形而上学探究的任务也包括指出哪些事物比其他事物更具基础性，给我们提供这个世界的一个等级结构，在这个结构中，某些事物构成了其他事物的基础，那么，在试图阐明合法性以及更为一般意义上的法律现象的基础时，形而上学可能就是一个成果非常丰硕的研究框架。目前，这种潜在的、对法理学的形而上学兴趣还处在初始阶段，时间会告诉我们这种新的进路是否能够让我们得到一些有趣的结果。

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