安德瑞·马默、亚历山大·萨奇：法律的性质（一）

内容摘要：一般法理学试图探究法律的普遍性质，这种研究包括两方面内容：一是阐明法律有效性的条件，二是说明法律的规范性。对于前者，法律实证主义者、自然法学者和德沃金分别给出了不同的观点；而关于后者，则经历了早期实证主义者的“强制论”、哈特的“理由给予”学说和拉兹的权威理论。此外，关于一般法理学自身的性质，也产生了许多争论，此即“法理学的方法论”问题。该问题涉及两方面争论：一是法律理论的目标何在？对此，存在着概念分析观点、探究法律本身、元规范性探究观点、规定性观点和法律实践的建构性解释五种观点。二是法律理论是否内在地是评价性的？对此，形成了源自法律功能的论证、源自内在观点的论证和源自解释的论证三种观点。

关键词：一般法理学　法律的有效性　法律的规范性　法理学方法论

注1：本文是作者安德瑞·马默教授（Andrei Marmor）和亚历山大·萨奇博士（Alexander Sarch）为《斯坦福哲学百科全书》（TheStanfordEncyclopediaofPhilosophy）撰写的“The Nature of Law”词条，原文请参见https：//plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/lawphil-nature/（最后访问日期：2020年3月7日）。本译文已获得作者授权。

安德瑞·马默，康奈尔大学Jacob Gould Schurman哲学与法学教授。亚历山大·萨奇博士，萨里大学法哲学讲师。

注2：推送版本为删除脚注版本，若要阅读全文，请查阅《北大法律评论》第20卷第1辑。

译者简介：张民全，中国政法大学“2011计划”国家司法文明协同创新中心博士研究生。

引言

律师对这个问题特别（typically）感兴趣：对于某个特定的争议点，法律规定了什么（What isthelaw）？这经常是一个地方性问题，其答案会因这个问题被提问时所处法域的不同而不同。相反，法哲学则对这个一般性问题感兴趣：法律是什么（What is Law）？这个关于法律性质的一般性问题预设了法律是一种独特的社会—政治现象，有着或多或少的普遍特征，这些特征可以通过哲学分析予以辨明。对法律性质的这一哲学探究被称作一般法理学（general jurisprudence），它意在成为普遍性的。它假定，法律拥有某些特征，而且是因其作为法律所具有之性质或要素而拥有这些特征的，无论法律存在于何时何地。然而，即便存在这些普遍的法律特征——这是有争议的，正如我们后面会讨论到的——我们依然需要说明为何会对阐明这些特征产生哲学上的兴趣。首先，对于理解这样一种复杂的社会现象，我们有着纯粹智力上的兴趣，毕竟这种现象是人类文化最难理解的方面之一。然而其次，法律也是一种规范性的社会实践：它旨在指导人类行为，为行动提供理由。尝试对法律的这一规范性、理由给予性（reason-giving）面向加以说明，是一般法理学需面对的一个主要挑战。对法律性质感兴趣的上述两个来源是紧密关联的。法律并非我们文化中唯一的规范性领域；道德、宗教、社会成规（social convention）、礼仪等也以许多类似法律的方式指导着人类行动。因此，对于法律性质的理解便包含这样一些部分：说明法律如何区别于这些类似的规范性领域，法律与这些规范性领域如何相互作用，以及对法律的理解是否依赖于其他规范性领域，例如道德或社会成规。

当代法律理论以下述方式区分了对于法律性质的这两种主要兴趣：首先，我们需要理解使得任何特定的规范具有法律有效性的一般条件。例如，它是否只是一个关于该规范之来源的问题，比如该规范是由某个特定的政治机构制定的？抑或，它也是一个关于该规范之内容的问题？这是一个关于法律有效性条件的一般性问题。其次，便是对法律的规范性面向的兴趣。这一哲学兴趣是双重的：一个完整的、关于法律规范性的哲学理论，既包含一项说明性任务也包含一项证立性任务。说明性任务包括尝试说明法律规范如何为行动提供理由，以及究竟是什么类型的理由牵涉其中。证立性任务关心的问题是，从道德上说或全盘考虑之下，人们是否应当遵守法律的要求。换言之，它试图说明法律的道德正当性（legitimacy）和受众（subject）遵守法律的理由。与对法律的批判理论不同，关于法律性质的理论集中于这两个问题中的前者。它旨在说明法律的规范性实际上存在于何处。然而，当代某些法哲学家怀疑，法律规范性的这两个方面能否被分割开来。（我们会在后面再回到这个问题。）

因此，阐明法律有效性的条件和说明法律的规范性，便构成所有关于法律性质的一般性理论的两个主题。在第一部分，我们会说明关于这两个主题的某些主要争论。在第二部分，我们会讨论关于一般法理学之性质的某些方法论争论。在过去的几个世纪中，关于合法性（legality）的性质出现了两个主要的、相互对抗的哲学传统。年代更为久远的那个可以追溯至中世纪晚期的基督教学统，被称为自然法传统。自19世纪早期开始，自然法理论遭到了法律实证主义传统的激烈挑战，后者由杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯丁（John Austin）等学者宣扬开来。而法律实证主义的哲学起源要早得多，可能源于托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）的政治哲学。这两个传统之间的主要争议集中于法律有效性的条件。大体上讲，法律实证主义主张而自然法否认法律有效性的条件纯粹是一个社会事实问题。与实证主义相反，自然法主张，法律有效性的条件并未被社会事实穷尽；特定规范的道德内容也与其法律有效性相关。正如通常归于圣·奥古斯丁（Saint Augustine）的那个著名格言所言：不义之法不是法（lexiniustanonestlex）。

01

一般法理学

（一）法律有效性的条件

法律实证主义的主要观点是，法律有效性的条件是由社会事实决定的；它包含两个分离的主张，分别称为社会命题（The Social Thesis）和分离命题（The Separation Thesis）。社会命题主张，法律是一种社会现象，而法律有效性的条件由社会性事实，即非规范性（non-normative）事实构成。早期的法律实证主义者遵循了霍布斯的观点，即法律在本质上是政治主权者的一种工具，而且他们坚称，法律有效性的基础性来源存在于构成政治主权者的那些事实之中。他们认为，法律主要是主权者的命令。后来的法律实证主义者已经修正了这一观点，他们坚信，是社会规则而非关于主权者的事实构成了法律的根据（ground）。当代的大多数法律实证主义者都共享这一观点：存在承认规则，即这样一些社会规则或成规，它们确定了那些创设、修改和废止法律标准的特定事实或事件。这些事实（例如一项立法活动或一项司法裁判）便是每个现代法律体系都会成规性地予以承认的法律来源（the sources of law）。理解法律实证主义者这一观点的方式是，将该观点视作某种形式的还原论：法律实证主义本质上在主张，法律的有效性可被还原为某种非规范类型的事实，也就是关于人们行动、信念和态度的事实。

自然法学者否认这种观点并坚称，一项特定的规范只有通过了某个特定的道德门槛，才能成为在法律上有效的规范。为了成为法律，实在法必须首先在内容上符合自然法的某些基本规诫，即普遍性道德（universal morality）。换言之，自然法学者主张，规范的道德内容或优点，而不仅仅是其社会来源，也构成法律有效性的条件的一部分。在此，可以将此立场视为关于法律的某种非还原论概念观（conception），它主张法律的有效性不能还原为非规范性事实。

分离命题是社会命题一个重要的否定性推断，它主张在法律与道德之间，即在“法律是什么”与“法律应当是什么”之间存在概念上的分离。然而，分离命题经常被过分强调。在有些时候人们会认为，自然法主张而法律实证主义否认“法律必然在道德上是善的”或者“法律必须具有某种最低限度的道德内容”。社会命题当然不意味着“法律中存在某些必然为善的东西”这一推论是错的。法律实证主义可以接受这种主张：法律因其自身性质或其在社会中的必要功能而成为某种善的东西，值得我们在道德上赞赏。法律实证主义也不必被迫承认这一看似合理的主张：只要是有法律存在的地方，便需要有大量与道德相符合的指令。在法律的实际内容和道德之间，可能存在，或许必然存在大量的重叠之处。再次强调，恰当理解的分离命题仅仅关涉（concern）法律有效性的条件。它主张，法律有效性的条件不依赖于相关规范所具有的道德优点。“法律是什么”不能依赖于在相关情境下“法律应当是什么”。

当代许多法律实证主义者不会同意分离命题的这一构想。当代一个被称作包容性法律实证主义（inclusive legal positivism）的思想流派赞成社会命题，即法律有效性的基本条件源自社会事实，例如碰巧通行于某个给定共同体之中的社会规则或成规。但是，包容性法律实证主义者坚称，法律的有效性有时是一个关于规范的道德内容的问题，依赖于恰巧通行于某个给定共同体的特定成规。社会成规是我们识别法律的基础，它可能但不必然包含着将道德内容作为合法性的条件予以参照。

自然法传统在20世纪被大大地精致化，这主要是因为其传统的、通俗的版本面临着对其核心观点的明显反对：要坚持“在道德上恶的法律不是法律”这一观点，本身就非常困难。“为了能够被视作法律，法律就必须通过某种道德过滤”，这种观点在大多数法学家看来是与我们所了解的法律世界相矛盾的。因此，当代自然法学者已经为自然法的主要原则提供了不同的、更为精细的解释。例如，约翰·菲尼斯（John Finnish）并未将（托马斯主义版本的）自然法视作对实在法之法律有效性的限制，而是主要将其视为对（最为完满或最高级别意义上的）法律理念的阐明，聚焦于法律以何种方式必然促进共同善。然而正如前面提到的，我们并不清楚，这样一种认为法律必然具有道德内容的观点是否与法律实证主义的主要原则相抵触。如果说这里存在争议的话，那也是一个形而上学的争议：对于法律来说什么最为本质或必不可少？法律的必要特征是否必须以目的论形式加以阐明？法律实证主义者并不倾向于循着菲尼斯描述的路线，寻求对法律进行深入的目的论说明，但是我们不清楚他们是否会否定这种形而上学事业。

“法律有效性的条件至少部分地是一个关于规范的道德内容或优点的问题”这一观点，被罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的法律理论以一种精致的方式予以阐发。然而，德沃金并非一个传统意义上的自然法学者，他并不主张在道德上可接受的内容是一个规范获得合法性的先决条件。他的核心观点是，法律领域的事实与价值之分，即法律是什么与它应当是什么之分，会比法律实证主义所认为的更为模糊得多：确定在特定案件中法律是什么，不可避免地依赖于对于法律应当是什么的道德—政治考量。对法律应当具有或应当规定的内容的价值判断，部分地决定了法律实际上是什么。

德沃金的法律理论并非基于对传统事实—价值分离的普遍拒绝，而是基于一种特定的关于法律推理的概念观。这一概念观经历了两个主要阶段。在20世纪70年代，德沃金主张，法律实证主义的谬误在于，它无法说明法律原则在法律中扮演的重要角色。德沃金主张，法律实证主义认为法律仅仅是由规则构成的。然而，这是一个严重的错误，因为除了规则，法律还部分地由法律原则决定。规则与原则之间的区分是一个逻辑上的区分。德沃金坚称，规则以一种“全有或全无的方式”得以适用。如果规则适用于某些情境，它便决定了某个特定的法律结果；如果它并不适用，它便与该结果毫无关系。然而，即便原则清晰地适用于相关情境，它也并未决定一个结果。原则为法官提供了一个法律理由来以这样或那样的方式裁判案件，因此它们仅仅具有分量的维度，即原则提供的理由可能相对较强或相对较弱，但是它们从来不是“绝对的”。这种理由本身并不能像规则那样决定一个结果。

然而，法律原则最为有趣，从实证主义的观点来看也最成问题的方面，在于它们的道德维度。根据德沃金的理论，不像法律规则（它们可能会，也可能不会与道德有某种关联），原则在其内容上必然是道德的。事实上，决定一项法律原则存在与否的，正部分地是一种道德考量。何以如此？因为根据德沃金的观点，如果一项法律原则是根据对相关领域中过往司法裁判和立法决定的最佳道德和政治解释得出的，那么该原则便是存在的。换言之，法律原则占据着法律规则和道德原则之间的中介位置。法律规则是由被承认的机构设定的，它们的法律有效性源于它们被制定的来源。道德原则因其内容而存在，它们的有效性是纯粹依赖于内容的。同时，法律原则从以来源为基础的（source-based）考量和以内容为基础的（content-based）考量的结合中获得其有效性。正如德沃金以最为一般性术语表述的那样：“根据整全法，如果法律命题考虑了为该共同体的法律实践提供最佳建构性解释（constructive interpretation）的正义、公平以及程序正当原则，或是根据这些原则推导出来，那么该法律命题便为真。”因而一项法律原则的有效性便来源于对事实和道德考量的结合。事实关涉在相关领域中已经发生的、过往的法律决定，而对于道德和政治的考量则关涉过往的这些决定如何能够被正确的道德原则予以最佳说明。

不消说，如果这样一种对法律原则的说明是正确的，那么分离命题便不再能够被坚持。但是许多法律实证主义者质疑是否存在德沃金所设想的那种类型的法律原则。对于法律中规则与原则的区分，有另外一种更为自然的说明方式：相关的区别所关涉的，是该法律规范所规定的规范行动（norm-act）的一般性或模糊性程度。在该规则所规定的规范行动的精确度上，法律规范的一般性或模糊性可多可少；而且这些规范越是具有一般性或模糊性，它们就越是具有德沃金赋予原则的那些准逻辑性（quasi-logical）特征。更为重要的是，需要注意，如果你将规范（例如法律原则）的法律有效性依赖于道德论证，那么你便允许了这种可能性，即整个法律共同体会使得法律发生错误。在推导某个法律原则时存在的任何道德错误，都可能导致关于该原则的结论不可靠，该原则自身因而不具有法律上的有效性。由于没有什么东西能够阻止法官和其他法律行动者犯道德上的错误，因而便不存在任何东西能避免整个法律共同体长时间地使其法律发生错误。或许德沃金不会认为这是一个问题，但是其他人会；“整个法律共同体有可能系统地误解其法律”这一观点可能会被法律理论家视为严重的问题。

在20世纪80年代，德沃金进一步推进了他在这一问题上的观点，力图将其反实证主义的法律理论建立在一个一般性的解释理论基础之上，并且强调法律深刻的解释性特征。尽管事实上德沃金的解释性法律理论极其精致和复杂，但对于他那根据解释的论证，我们却能够以一种相当简单的方式来概括其要义。它主要的论证包括两个重要的假设。第一个命题坚称，在确定法律在每个特定案件中要求了什么时，必然会涉及解释性推理。任何这种形式的陈述，“根据S的法律，x针对y有一项权利/义务……”，都是某个解释的结论。而根据第二个假设，解释经常包含评价性考量。或许更为准确地讲，解释既不单纯是一个关于决定性事实的问题，它在本质上也不是一个关于评价性判断的问题，而是二者不可分割的混合物。足够清楚的是，同时接受上述两个命题之人必然会得出“分离命题存在根本上的谬误”这一结论。如果德沃金的这些命题是正确的，那么在确定法律要求了什么时，自然经常需要涉及评价性考量。

德沃金这一一般论证的第一个预设尤其具有高度的争议性。某些法律哲学家已然主张，法律推理并不像德沃金所假设的那样全部都是解释性的。根据这个长期由H. L. A 哈特（H. L. A. Hart）坚持的观点，解释是对语言和沟通的标准理解的例外，只有当法律由于某种原因而不清楚时，解释方才必要。然而，在大多数标准情况下，法律可以被直接理解和适用，而无须解释作为中介。

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