论外观主义

本文是个人读文章的摘要与笔记。相关法律条文改换为了相应的现行法律条文。该文是外观主义这一主题下引用量最高的文章之一，讨论了外观主义在诸多领域的表现及边界。总体阅读感受是文章有些散乱，似乎难以理出一个确切的思路，且typo不少。

崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。

一、外观主义的概念廓清

文章限于篇幅，不讨论取得时效、票据无因性、公司登记对外效力等问题。这里我的疑惑是，上述三者是否统一地适用相同的外观主义原则，还是有其特殊性，例如票据法中的外观主义。

文章中引文李昕《论票据法上外观主义的特殊表现》讨论了票据法的问题（崔建远引述标题有误）。认为外观主义指”以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所发生之效果。“李昕文章很简明，概括如下：外观主义在民法上有三种类型的表现，即善意受让，表见制度；心中保留制度；取得时效制度。然而，票据法中的善意取得制度更加强调流通性与效益价值；票据行为严格按照票据所载文义进行解释，心中保留不会影响票据行为效力；票据法奉行短期时效主义，在于加速商品或资本的周转流通，没有取得时效制度。

外观主义，望文生义是按照事物的外观赋予法律效果。但这种界定滥用了外观主义。外观主义原则上运用于交易的领域，非交易场合大多不得运用外观主义。这里崔建远标注了引用但并未指出原因。（对此我存在疑问，例如公司登记、强制执行领域难道就不适用了吗？而且”原则上“一词总是令人感到不安）。

外观主义适用的条件是（依次递进）：0.原则上运用于交易的领域；1.当事人意思、权利等因素表里不一；2.两方（疑问：或许包括多方？）当事人的意思、权利相冲突；3.法律在尊重双方当事人意思之间有所冲突，但必须择一决断。总体来说，外观主义不是法律明文设置的原则或规则，而是法律理念原理，其法律构成与法律效果因场合的不同而不同，因此不易（或许也不宜）明确概括其构成要件和法律效果。依外观主义，保护有理由信赖某特定外观的当事人一方，结果是对于该应受保护之人而言有关的法律后果视为已经发生或继续存在，因而他就处于他所认为的情况相符的地位。这是一种扩大了的责任，是对交易中的作为或不作为承担的责任。

二、 外观主义与物权变动

以公示原则为前提和基础的公信原则，以及善意取得制度，无疑是外观主义的一种表现。但尽管如此，《物权法》确立善意取得制度，仍不全依赖于外观——公示以及对该公示有理由地信赖，而是附加价格合理、移转占有或者登记另外两个成立要件。不仅如此，公信原则不适用于登记名义人（或占有人）与真实物权人之间，即对于真实的物权人而言，不认为登记名义人或占有人享有物权。登记的公信力在不动产物权变动的直接当事人之间也不得主张，假如登记原因无效或者可撤销，在第三人未取得不动产权利前，真实的物权人对于登记名义人仍可主张其权利。例如，甲将登记在其名下的A楼出卖给乙，但实际上A楼属于丙所有，只要A楼未过户登记至乙的名下，甲即可向乙说明A楼属于丙，乙便无法援引民法典第216条第1款的规定，以公信力为由，强求甲履行转移A楼所有权的义务，但可请求甲承担履行不能的违约责任。

股权代持与之类似。有限责任公司名册记载的外观是善意取得的构成要件，而工商登记则非善意取得的直接要件。

三、外观主义与强制执行

来看如下案例：

• （分立执行案）甲公司拥有A楼，并且欠乙公司1亿元，此债未清偿时被分立为丙公司和丁公司，依分立协议约定该债务由丁公司负担，A楼化归丙公司所有并且办理了变更登记。乙公司申请强制执行并意将A楼作为被执行财产。丙公司以该债务划归丁公司而A楼属于自己所有来对抗乙公司的强制执行请求。

如果贯彻外观主义，则丙的抗辩则有了依据。但这样违背了民法典第67条第2款的规定，也违背了合同相对性的原理。强制执行关系不属于交易，因此不得运用外观主义予以处理。

考虑《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条。

• 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

这里，界定被执行人财产还是第三人财产，有实质上的界分与外观上的界分。外观上的界分即注重公示，实质上的界分即注重不动产在事实层面的归属。在基于法律行为而产生的不动产物权变动场合，应当采取外观上的界分，但在执行领域，在申请执行人与被执行财产的关系方面，不属于基于法律行为产生的物权变动，应当采取实质上的界分，不适用外观主义。 这里的疑问仍然是，没有解释为何外观主义只适用于基于法律行为的物权变动领域。

四、外观主义与表见代理

合同以相对性为原则，与物权及其公示不同，不得轻言外观主义。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，才可能使交易相对人对该外观有理由地产生信赖，进而按照被交易相对人信赖的外观所表征的意思表示赋予法律效果。

以印章为例。一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。

考虑现存债权二重让与。这里较为复杂，我们截取几种情况。在让与合同Ⅰ生效且债权让与及时通知了债务人的情况下，债权让与的结果拘束让与人和受让人I与受让人II。如此，让与通知这种外观使得债权让与对于债务人发生效力。

如果两个让与合同均已签订，二重债权让与均已通知，但债务人最先收到第二个债权让与通知的情况下。如果在第一个债权让与的通知到达后，债务人才为清偿，学说认为，债务人可以选择清偿的对象，既可以向受让人I清偿（因受让人I为真正债权人），也可以向受让人II清偿，其根据是表见让与，不过，受让人II负有向受让人I返还不当得利的义务。（这里似乎不应该放在表见代理一部分讨论？）

五、外观主义与越权行为

在代理关系中，只要无证据证明存在代理权授予或者法律直接授权，就不得认定行为人与本人之间存在代理关系，就构成狭义的无权代理。换言之，狭义的无权代理、与代理毫不相干是常态，表见代理是例外，且是较为鲜见的例外。

这里要区分表见代理与越权行为。在表见代理场合，行为人根本不是代理人，越权行为场合，法定代表人确有代理权。越权行为，系法定代表人履行职务的行为，是法人的行为，而非法定代表人个人的行为，无论相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的事实，都改变不了这个事实和结论，改变不了法定代表人的越权行为依然是行使代表权这种法律属性。

六、外观主义与权利不行使的外观

权利人长期不行使其权利，极有可能使义务人相信权利人不再行使该权利。例如，被告砌墙时无意占用了邻居的土地，23年后该邻居提起诉讼，要求恢复原状，即拆除该墙。比利时最高法院驳回了该原告的诉讼请求。（这里我的疑问是，如果严格按照权利不行使的外观来看，原告损害赔偿的请求也不能得到支持。这里不支持恢复原状的请求可能更多是基于经济效益上的考虑。）

考虑合同解除权行使的解除通知的法律效果，即《合同编通则司法解释》第53条。

• 当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。

从外观主义出发，这对于解除通知这种外观赋予了法律后果，即此使相对人有理由地产生了信赖，信赖有权异议者不再行使其权利。而之所以要考察是否享有解除权，理由是显然的。单方解除必须以解除权的存在为要素，解除权为形成权，不以对方的意志为转移地发生特定的法律效果，必须受到严格的限制，只有在法律规定或者当事人约定时才产生。若承认无解除权人的单方意思表示能够发生合同解除的效果，则远远超出了法律对单方法律行为的容忍态度，违背了合同严守原则。

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