法治（一）

目录

1. 理想 (Ideal) 之一

2. 法治之争

3. 法治史

3.1 亚里士多德

3.2 约翰·洛克

3.3 孟德斯鸠

3.4 戴雪

3.5 哈耶克

3.6 富勒

4. 法治和法制 (Rule by Law)

5. 形式 (Formal)、程序 (Procedural) 和实质 (Substantive) 要求

5.1 形式方面

5.2 程序方面

5.3 实质理论

6. 法治的价值

7. 反对法治的观点

8. 应用上的争议

8.1 自由裁量权

8.2 规则和标准 (Standards)

8.3 法律和社会规范

8.4 紧急状态 (Emergencies)

8.5 国际法

8.6 发展和国家建设

9. 法治和法律的概念

First published Wed Jun 22, 2016

“法治（the rule of law）”一词必须与“法律规则（a rule of law）”一词区分开来。后一个词被用来指一些特定的法律规则，如反永续规则或规定在某个日期前进行纳税申报的规则。这些都是法律规则（rules of law），但法治（the Rule of Law）是我们政治道德的理想之一，它指的是法律本身的支配地位和法律体系下的机构在其治理（governance）体系中的支配地位。

法治包括一些形式原则和程序原则，其对一个社群的治理方式有主导作用。形式原则关切社会治理规范的普遍性、明确性、公开性、稳定性和不溯及既往（prospectivity）。程序原则关切这些规范的执行过程，以及执行这些规范的机构——法院和其他独立司法机构。在某些方面，法治还包括特定实质理想（substantive ideals），如对自由的推定和对私有财产权利的尊重。但这些都是更具争议性的（见下文第一章）。事实上，正如我们将看到的那样，对于法治的要求存在着大量的争议。

1. 理想（Ideal）之一

法治是主导自由主义政治道德的一系列价值理想中的一个：其他价值包括民主、人权、社会正义和经济自由。这些价值的多元性似乎表明，可以用多种方式来评价社会和政治制度，而且这些方式不一定能融洽地符合彼此。一些法哲学家(例如,拉兹 1977)坚持认为，作为一个明确的分析议题，法治尤其要与民主、人权和社会正义区分开来。他们把法治的重点限制在政府机构的形式和程序方面，而不考虑其实施的政策内容。但这一点是有争议的。正如我们将看到的，一些实质的说法已经形成，这实际上相当于将法治与其他一些理想相结合。

2. 法治之争

法治最重要的要求是，处于权威地位的人应该在既定的公共规范的约束框架内行使权力，而不是根据自己的喜好或思想，以任意的（arbitrary）、临时的或纯粹自由裁量的方式行使权力。法治强调政府的一切行为都应在法律框架内进行，并且当有迹象表明职权者未经授权而行动时，应依法追究其相应责任。

但是，法治不仅仅规范政府，它还要求公民应尊重和遵守法律规范，即使他们不同意这些规范。当其自身利益与他人利益发生冲突时，他们应该接受法律对其权利义务的认定。另外，法律对每个人都应一视同仁，没有人可以凌驾于法律之上，每个人都可以获得法律的保护。从两方面看，获得法律保护的要求特别重要。首先，法律应该是可理解的：它应该是一套作为公共知识而颁布的规范体系，这样人们就可以研究它，内化（internalize）它，弄清楚它对人们的要求，并把它作为个人计划、预期和解决争端的框架。其次，法律制度及其程序应该为普通人获知，以维护他们的权利，解决他们的争端，并保护他们免受公共和私人权力的滥用。所有的这些又反过来要求司法机关独立、政府官员负责、公共事务透明和法律程序完整。

除了以上这些普遍性的事物，“法治要求（what the Rule of Law requires）”是有争议的。这部分是因为法治是一个行之有效的政治理念，既是普通公民、律师、社会活动者和政治家的“财富”，也是研究它的法学家和哲学家的“财富”。普通人关注的特征不一定是法哲学家在其学术观念中强调的特征。法哲学家倾向于强调法治的形式要素，如通过普遍的规范（而不是特定的法令）进行规制；通过事先制定的规范（而不是溯及既往的制定法）进行规制；通过公开的规范（而不是藏在行政部门壁橱里的规范）进行规制；以及通过清晰确定的法律规范（而不是含义模糊或具有争议的，以至于使受其约束的人为官方自由裁量权所支配）进行规制。但这些并不一定是普通人在呼吁法治时想到的；他们通常想到的是没有腐败，独立司法，以及有利于自由的推定。

关于“法治要求”的争论，部分是因为法律本身包含许多事物，以及人们在法律体系的不同方面享有特权的结果。对一些人来说，普通法（the common law）是合法性（legality）的缩影；对另一些人来说，法治意味着对起草清晰的法规不偏不倚地适用，同样地对这些人来说，法治的缩影是一部已经在一个国家的政治中嵌入了几个世纪的稳定宪法。当亚里士多德(《政治学》1287b)将法治与人治进行对比时，他大胆表示："人的统治可能比成文法的统治更安全，但不会比习惯法的统治更安全"。在我们这个时代，哈耶克不厌其烦地将法治与立法规则区分开来，认为前者更像是普通法的演化发展，与法规颁布相比，它的建构性（constructive）更弱，更不容易受到蓄意控制。关于法律和政府机关之间的关系也有持续的辩论。比如说，对一些人来说，官员的自由裁量权与法治是不相容的；对另一些人来说，这取决于自由裁量权是如何形成和获得授权的。又比如说，对一些人来说，法院的最终裁决相当于法治；对另一些人来说，意识到司法机构的政治性，法院（尤其存在政治分歧的法院）的裁决与任何其他军政府或委员会的决定一样，都是人治的实例（关于这些争论的全面说明，见Waldron 2002）。

法治是一个有争议的理念，但这并不妨碍各种组织机构试图衡量它在不同社会中的应用。像世界正义项目（World Justice Project）这样的团体拟定了法治的判准（criteria）和指数（indexes），对世界上的国家在这方面进行排名。像挪威和新西兰这样的国家在法治联盟（Rule-of-Law league）中排名靠前，而像津巴布韦和阿富汗这样的国家则排名靠后。这些判准很难说得上严格。但是商界人士很重视这些排名，并把它们看作对外投资中进行国家风险评估的一部分（see Barro 2000: 215ff）。

3. 法治史

几千年来，法治一直是我们政治传统中的一个重要理想，如果不深入了解这一历史遗产，就不可能掌握和评价当代对它的理解。关于法治这一思想遗产的讨论始于亚里士多德（c. 350 BC）；接着是中世纪的理论家，如约翰·福蒂斯丘爵士（1471），他试图区分合法的（lawful）和专制的（despotic）这两种王权形式；一直到早期近代的约翰·洛克（1689）、詹姆士·哈林顿（1656）和（说来奇怪）尼科洛·马基雅维利（1517）的著作。在欧洲启蒙运动中，在孟德斯鸠（1748）和其他人的著作中；在美国宪政主义中，在《联邦党人文集》和（甚至更有力的）联邦党人的反对者的著作中；以及在现代，在英国的艾博·文·戴雪（1885）、弗里德里希·奥古斯特·哈耶克（1944、1960和1973）、迈克尔·欧克肖特（1983）、约瑟夫·拉兹（1977）和约翰·菲尼斯（1980），以及美国的朗·富勒（1964）、罗纳德·德沃金（1985）和约翰·罗尔斯（1971）的著作中。由于这一思想遗产在其现代应用中占有很大的比重，因此需要提到一些重要人物。

3.1 亚里士多德

亚里士多德关于法治的著作如今仍具有影响力。他提了一个问题：是由最优秀的人还是由最优秀的法律来统治（ruled）会更好？他同时也现实地处理了这个问题，指出这不仅取决于人们所考虑的法律类型，还取决于制定和实施有关法律的政权类型（《政治学》1282b）。

不过，亚里士多德也的确坚持认为，法律作为一种治理（governance）模式具有某些优势。法律是在一般情形下制定的，远远早于它们可能被应用的特定情形。此外，

法律是经过长期考虑后制定的，而法院的决定是在短期内做出的，这使得审理案件的人很难做出满足正义主张的决定。(《修辞学》1354b)

他承认，有些案件充满了疑难点，不能用普遍的法律规则来处理——这些案件需要由特定法官聚焦于他们的洞察力；他使用了epieikeia一词（有时译为衡平equity）。但上述的那些案件应保持在最低限度的范围内，通常的法律训练和法律制度应继续在处理案件中发挥主要作用。亚里士多德对法律规则的普遍性吸引力的讨论以及他的epieikeia处理还在继续影响着当代法学（见Scalia 1989和Solum 1994）。

3.2 约翰•洛克

约翰•洛克在其《政府论》（1689）的第二篇中强调：要通过“制定常法（standing Laws），将其颁布并为人民所知悉”进行治理（governance）的重要性。他将此与“临时性的任意法令”的统治（rule）进行了对比（Locke 1689: §§135–7）。现在，“任意（arbitrary）”一词可以有许多不同的含义。有时它意味着“压迫性（oppressive）”。但是，当洛克将已确定的现行法律规则与任意法令区分开来时，他想到的将不是“任意”的压迫性含义。在这种情况下，某些事物之所以是任意的，是因为它是临时性的：没有任何关于它的提前通知；统治者只是随心所欲地想出了它。它是一种不可预测的任意，不知道你可以依靠什么（提前获知它），正如洛克所说（1689: §137），受制于某人的

突如其来的想法，或是不受约束的且仅在那一瞬间才知道的意志，而没有任何可以指引和证立他们的这些意志的措施。

在洛克的叙述中，人们在自然状态下想要摆脱的事情之一就是受制于他人不可预料的观点——即使那些人正在尽可能努力着并严谨地思考自然法。你的想法可能与我的想法不同，而且你对你的利益与我的利益，以及对你的财产和我的利益之间的关系的看法可能与我的看法完全不同，与我遇到的下一个人的看法也完全不同。从自然状态转向实在法的全部意义在于为上述图景引入一些可预测性。

但不幸的是，在规定了上述要求之后，洛克又增加了一项尊重私有财产的实质性原则，使事情变得更加复杂。“最高权力机构不能在未经任何人同意的情况下从他的财产中拿走任何部分”，任何意图这样做的法律都是无效的（Locke 1689: §138）。但是，这有一个困难。尽管洛克给了我们一个他自己的前政治财产权理论——《政府论》的第二篇第五章中所谓的“劳动理论”，但它本身并非毫无争议。在我们这个时代，同他所处的那个时代一样，人们对“劳动和占有”的各种相互竞争的主张有不同看法；他们对共同所有权的背景也有不同看法，他们对某人可以私用多少以及他的私用必须对其他人的需要保持多大的敏感性（sensitive）也有不同看法。我们对所有这些都有分歧——通过一些显而易见的方式所表现，例如，在关于罗伯特·诺齐克（1974）对洛克理论的论辩中（这些分歧就很明显）。洛克和他同时代的人也没有相同看法；洛克知道，并在一些地方表明他知道这一切多么地富有争议（Tully 1980: 64 ff;关于洛克意识到这些争议,见Waldron 1999: 74-5）。

因此，通过坚持实在法受制于上述的这种（尊重私有财产）实质性约束，洛克使立法机构屈服于一个不确定的规束（discipline）。因为财产的自然权利是有争议的，所以按照这些原则实施任何实质性的约束，都必然会引起争议。而且，由于实质性约束影响到实在法的效力（Locke 1689: §135），其结果是，一些人——比方说那些在“劳动先于占有”这一主张上与洛克意见相左的人——会在哪些财产的实在规则有效而哪些无效这方面与他意见相左。

3.3 孟德斯鸠

孟德斯鸠关于法治的工作最有名的是他对权力分立的坚持——特别是司法权与行政权、立法权的分立（see Montesquieu 1748: Bk. 11, Ch. 6）。司法机关必须能够作为法律的代言人来开展工作，而不被立法者和政策制定者在审议过程中做出的新决定所分心。孟德斯鸠关于分权的观点对美国的建国产生了深远的影响，特别是在詹姆斯•麦迪逊的作品中（《联邦党人文集》,§47）。

在《论法的精神》的其他部分，孟德斯鸠提出了一个关于守法主义的价值（the value of legalism）的理论。孟德斯鸠注意到，专制政府往往有非常简单的法律，他们强制性地执行这些法律，而很少尊重程序的复杂性，他认为，法律和程序的复杂性往往与尊重人民的尊严有关。他把这种尊重与法制的君主制相联系，而不是专制主义。

在君主制国家，司法的实施不仅要对生命和财产做出决定，而且要对荣誉做出决定，这就需要严格的审查。当更多的问题交到法官手中，当他对更大的利益作出裁决时，他就会更加谨慎。(Montesquieu 1748: Bk.VI,ch.1,p.72)

这种对复杂性价值的强调——复杂的法律，特别是财产法，为人们提供了庇护的藩篱，使其免受权力侵扰的方式——长久地吸引着现代法治理论家（Montesquieu 1748:Bk.VI,ch.1,p.72）。

在当代辩论中，我们也听到了《论法的精神》（1748: Bk.26,ch.15,p.510）中所提出的学说的回响，即“取决于民事权利原则的事情，不能由政治权利原则来统治”。“民事权利”——孟德斯鸠所说的我们称之为私法的事物——是“财产权的支柱”，应该允许它按照自己的逻辑运作，而不是由公共或政治监管的原则来负担。法治在这方面的失败可能会导致经济的贫困，因为那时候人们的期望值将会崩溃，所有者对生产和企业经营的动机也会被削弱（Montesquieu 1748:Bk.V,ch.14,p.61）。

3.4 戴雪

艾博·文·戴雪在其19世纪下半叶的著作中，叹息到英国对法治的尊重正在下降。法治曾是一个值得骄傲的传统，它使英国的治理有别于法国行政法（droit administratif）的行政统治，也有别于比利时等国成文宪法的那种呆板且抽象的确定性。对戴雪来说，法治的关键在于法律平等。

在我们这里，没有人可以凌驾于法律之上，而且每个人，无论他的地位或条件如何，都要遵守王国的普通法律，并接受普通法庭的管辖。(1992 [1885]: 114)

尽管（法律平等）在理论上很有吸引力，但就国家官员的法律地位而言，它却表现出某种天真。官员在法律上的待遇与普通公民不同：他们需要某些额外的权力，他们也需要受到额外的限制，这样他们才能对那些他们以社会名义所采取的行动负责。对普通人来说，法治产生了一种有利于自由的推定：法无禁止即可为。但对于国家和官员来说，我们可能要用相反的推定来运行法治：法无授权即禁止。

戴雪善于用原则来表达法治，其雄辩的表述掩盖了其深层次的困难。他的第一条法治原则是：

没有人会受到惩罚，或是依法遭受身体或财产上的损失，除非是被普通法院以普通法律方式确定有明显违法行为。(Dicey 1992 [1885]: 110)

如果我们谈论的是施加刑事制裁，（上述原则）似乎没问题。但是，“在某财产上遭受损失”也可以解读为为对个人或公司财产的使用施加限制，或给予或不给予许可证、赠款和补贴。它可以被解读为排除任何形式的自由裁量的监管。戴雪确实倾向于贬低所有的行政自由裁量权，特别是在那些看似被其取代的传统上被视为司法职能所发挥作用的地方。但是，在现代治理中，我们真的能做到没有自由裁量权吗？一些现代的行政法学者谴责戴雪所说的法治是一种“奢侈而不切实际的”、“荒谬”且有害的法治版本（Davis 1969: 27-32）。

3.5 哈耶克

哈耶克是一位经济学家，但他也对法律结构和国民经济形式之间的关系产生了兴趣。哈耶克关于法治的工作分两个阶段进行。（1）从他的战时著作《通往奴役之路》（1944）到《自由宪章》（Hayek 1960）；以及（2）在他的三部曲《法律、立法与自由》（1973）中提出的稍有不同的说法，这种说法更符合普通法的精神，而对立法的作用持反对态度。

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