法冶（二）

(1)战时的治理必然要求全面动员，以及对社会所有人力和资源进行管理。哈耶克在1944年警告说，不要在和平时期保留任何类似这种管理模式的事物。他有理有据地指出，在正常情况下，社会不需要被管理（managed），而应该被治理（governed）——人民很大程度上自由选择和行动——在预先制定的一般规则框架内。这些规则将以非个人的方式运作，以保护人们相互之间的关系，其并不针对任何个人或特定的情况，也不依赖于政府方面对其应用的具体效果的任何期望。不过，政府方面的这种对特定知识的缺乏将被以下事实所抵消：规则将为普通人和企业提供一个可预测的框架。他们知道，只要他们在一般的、非个人的规则范围内，他们就不会受到国家的干预。根据哈耶克的观点，虽然人类自由并不排除所有国家行为；但它确实要求国家行为是可预测的。

(2)在19世纪70年代，哈耶克开始重新思考这一切。他的注意力仍然放在法治对自由的影响上。但现在哈耶克开始怀疑，明确的一般立法规则的文本是否真的能为自由提供一个适当的框架。他说，“通过限制法官只应用已经阐明的规则，我们将提高其决定的可预测性”的想法是一个错误。缜密的规则“往往是一个非常不完善的原则表述”，人们在行动上比在语言上更能体现出这些原则。（Hayek 1973: 118）。他赞成那种更像普通法的可预测性模式，其中的原则和解决方案几乎是如同进化一样从一系列的司法判决中产生的。（注1，有人说，这种说法忽略了普通法的某些众所周知的困难：它的不透明性、它的发展的临时性、它的不可预测性和它固有的溯及既往。相关的说法，见Bentham 1782: 184-95和Postema 1986: 267-301。）哈耶克认为，以合理性为特征的原则的进化要优于立法者对规制的有意施加。根据哈耶克的观点，立法思维方式本质上是管理性的，它首先面向国家自身行政机构的组织。它延伸到公共政策领域通常意味着这种管理性思维方式的外在投射，会对自由和市场产生可怕的后果。

3.6 富勒

朗·富勒认为，符合法律形式和程序的政府具有独特的价值，一方面可以帮助缩小实在法与道德之间的差距，另一方面缩小实在法与正义之间的差距。法律实证主义者的传统智慧认为，法律可以起草得无可挑剔，以及得到不偏不倚地执行，但同时仍然存在着可怕的不公：美国的旧时代奴隶法和南非的种族隔离法经常被作为例子引用。但富勒认为，作为一个政治心理学问题，人们不愿意使用法律形式（the forms of law）——一般的和公共的规范——来体现和规定不公。他认为“一致性和善比一致性和恶更有亲和力”，他认为坏事在黑暗中产生，而不在合法性的阳光下产生，他认为“即使在最变态的政权中，把残酷、不宽容和不人道写进法律也必定会有所犹豫”（Fuller 1958: 636-7）。

富勒承认，合法性和正义之间的这种联系是暂时性的。这确实也是有争议的。但无论这种联系是否成立，他也要坚持认为，完全不尊重形式的合法性判准可能会剥夺一个权力体系的法律地位：

一个自称是法律的制度，当它建立在法官普遍无视他们想要执行的法律条款的基础上，当这个制度习惯性地通过追溯性的法规来纠正其法律上的不规范，甚至是最严重的不规范，当它只能诉诸于无人敢于挑战的街头恐怖行动，哪怕仅仅是以逃避那些由合法性幌子所施加的微不足道的限制——当所有这些事情都成为独裁政权的事实时，我至少不难否定它的法律之名。(Fuller 1958: 660)

在1964年出版的《法律的道德性》一书中，富勒认真阐述了他所谓的“法律的内在道德”的原则——这些原则要求法律具有普遍性、公开性、不溯及既往性、一致性、明确性、稳定性和可行性，他认为这些原则对法律制定是不可或缺的。哈特（1965）在评论富勒的书时问道，在什么意义上这些原则可以被称为“道德”。它们似乎更像是有效立法的工具性原则，在哈特看来，它们仅仅是与它们所促成的事业一样“道德”。

富勒则否认他的八项（内在道德）原则的在意义上是纯粹工具性的。它们也构成了一种对法律所规定的行动者的自由和尊严表达尊重的道德：它们使一种通过个人能动性发挥作用的治理模式成为可能，而不让操纵行为或恐怖主义造成治理的短路瘫痪。这一论点与富勒（1958）所宣称的法律与道德之间存在联系是截然不同的。但是，关于法律的道德意义的两种说法以一种约翰·菲尼斯的解释联系在了一起：

专注于邪恶目的的暴政，没有任何自足的理由让自己服从于通过严格法律程序所产生的持续运作的纪律（discipline），但我们认为，这种自律（self-discipline）的合理之处正是在于暴君所蔑视的互惠、公平和对他人尊重这些价值。(1980: 273)

富勒关于法治的工作还有最后一个细微差别。他洞悉法律构成了一种独特的治理（governance）方式，尽管可能并不适于一切国家任务。他不仅将其与纳粹式的恐怖统治（reign of terror）进行对比，而且与19世纪60年代美国在混合经济的分配决策中可能必要的那种管理性行政（managerial administration）进行对比。富勒说，在现代政治经济学中，我们面临着制度设计的问题，“范围和重要性都是前所未有的”。富勒更关注法治的程序方面，他坚持认为，我们的律师要承认，虽然“判决是我们熟悉的过程，并且使我们能够展示我们的特殊才能”，但它仍然可能是“经济管理的无效工具”（Fuller 1964: 176）。

4. 法治和法制

一些理论家对法治和他们所谓的法制（rule by law）进行了区分（见Tamanaha 2004: 3）。他们赞美一个，而贬低另一个。法治应该是将法律置于政治之上，其理念是，法律应该矗立在这片土地上的每一个权贵和权势机构之上。与此相反，法制意味着法律的工具性用途，即将其作为一种政治权力的工具来使用。它意味着国家用法律来控制其公民，但绝不允许通过法律来控制国家，法制与为威权政体所折损的合法性有关。

托马斯·霍布斯可被视为法制理论家。在一个社会成员对财产有分歧的社会中，他认为对于一个社会的主权者来说，“为所有人制定一些共同的规则，并公开宣布这些规则，使每个人都能知道哪些是他的，哪些是别人的”（Hobbes 1647: Bk.II,ch.6,sect.ix），这有利于和平。但霍布斯也认为，这将会破坏和平——事实上这同样也会破坏主权的根本逻辑——如果最高的法律制定者要受那些原本适用于其臣民的法律的约束。（Hobbes 1991 [1651]: 184）

然而，上述区别可能并不那么明显。即使是法制，似乎也意味着统治者接受了某种类似于合法性的形式规束（discipline）的事物。除非国家发布的命令是一般的、明确的、可预期的、公开的和相对稳定的，否则国家就不是法制的。因此，这种薄弱（thin）的合法性在尊重人类对清晰性和可预期性的需求方面仍然具有道德意义。法制“可以成为政府......稳定和保障预期的一种方式”（Goodpaster 2003: 686）。即使它的使用对于国家的目的来说仍然是工具性的，它涉及富勒所说的与被治理者的目的有关的一系列互惠关系：后者得到保证，所颁布的规则将被用来评估他们的行动（see also Winston 2005: 316）。

一些坚持比较法治和法制的法学家有一个更宏大的议程。他们认真对待我们可能受法律而不是受人所统治的这一古老理念。人们可能会问：这怎么可能呢？毕竟，所有的法律都是由人制定的，由人解释的，由人应用的。在没有人的帮助下，它不可能仅凭自身统治我们，就像一门大炮没有铁匠的铸造和炮手的装填发射就能主宰我们一样。将“法治”与“法制”相比较的法学家们认为，他们可以通过关注人类起源之初的那些在某种程度上是分散的或亘古的法律而将（法治而非人治）证明。我们在这里谈论的不一定是自然法，而可能是类似于习惯法或普通法的法律——它们并不显然是那种源自强势立法者的自上而下的产物（Epstein 2011）。普通法依靠自己的力量成长和发展，不需要被设想为某些显而易见的人统治他人的手段。但毫无疑问，这里面有很多的神话故事。一个对普通法更现实的看法是，将它与某个被边沁（1792）称为“法官和公司（Judge & Co）”的实体的慎思和任意的规则相等同。但是，在这种体系中，人的因素仍然是分散的，并且在任何时候，新出现的法律都是许多人共同作用的结果，而不是那些处于国家立法中心统治我们的专横多数人的有意产物。

正如我们在讨论哈耶克（1973）时看到的，（法治）这枚硬币的另一面是对立法的贬低，个中缘由恰恰是因为制定法的颁布似乎明显地、不可否认地代表了有权势的官员的统治。立法是一个意志的问题。立法程序产生法律，仅仅是因为议会中的一群人决定要产生某项法律。而这正是由那些有权有势的政客来完成的，法治被认为是他们权力的一种替代。

然而，大多数重视法治的人并不接受上述那套说辞。如果一项法规被恰当地起草（如果它是清晰的、可理解的且以一般术语表达的）并不溯及既往地被制定和颁布，如果它被公正地、以正当的程序所执行——他们会称这是法治下的一次完全适当的做法。事实上，这正是许多学者对法治的理解：人们被事先制定的一般措施所治理，并根据公开颁布的条款平等地执行这些措施。而那种因法治与人治没有足够的对比而认为它应该被撇开的说法看来是有悖常理的。

没有人怀疑，立法有时会破坏法治，例如，通过声称从一系列官方行动中免除法律责任，或排除对行政行为进行司法审查的可能性。但这并不是立法本身的问题，而是由于对特殊制定法的内容的关切。法官的统治，有时也可以被看作是一种人治，那种理应取代法治的人治（see Waldron 2002: 142–3 and 147–8）。

5. 形式、程序和实质要求

法治的理论家们喜欢列举它所包含的一长串原则。这些原则种类繁多，可以粗略地分为涉及依法治理（governance by law）的形式方面的原则；涉及其程序方面的原则；以及包含某些实质性价值的原则。

5.1 形式方面

（关于法治的形式方面）最著名的论述是朗·富勒的“法律的内在道德”的八项形式原则：（1964;又见Finnis 1980: 270–1;Rawls 1999: 208–10;and Raz 1979 [1977]: 214–18）普遍性（generality）；公开性（publicity）；不溯及既往（prospectivity）；明确性（intelligibility）；一致性（consistency指法律之间的一致而不冲突）；可行性（practicability）；稳定性（stability）；协调性（congruence也称官方行为与法律的协调一致）。这些原则是形式的，因为它们是有关适用于我们行为的规范的形式。

例如，要求法律具有普遍性，而不是针对特定的个人，这纯粹是一个形式问题。但就其背后的实质而言，它却可与惹人反感的歧视相兼容，因为即使连“非洲裔乘坐公共汽车时都必须坐在后排”这样的规范，也是可以普遍适用于所有人的。普遍性这一形式要求并不能保证公正；不过，这也部分反映了一个事实，即公正和法治是评价一个政治制度的独立判准。

普遍性是合法性的一个重要特征，这在宪法长期以来对“未经程序而褫夺公民权利的法案（Bills of Attainder）”的反感上得到反映。虽然，若没有特定的命令，法律必然无法运作，但拉兹也指出（1979[1977]：213），普遍性这一要求通常被认为指“特定法律（particular laws）的制定也同样应遵循公开和相对稳定的一般规则”。这些规则本身应以非个人化和公正的方式运作。

除了规则本身的形式，规则在社会中存在的本质（也值得关注）。法治作出了一种设想，即法律作为一套相对稳定的规范，如同常识一样被使用。它要求法律是公开的，并且在个人被要求遵守该法律之前就已经颁布。这些特点部分源于这样一个事实，即法律应该是指导行为的，而如果它们是秘而不宣的或溯及既往的，就无法做到这一点。但这不仅仅是一个治理的实用主义问题。法律有两个面向：（1）它们对普通公民提出要求，要求他们遵守；（2）他们向官员发出指示，告诉他们在公民不遵守的情况下该怎么做。就（1）而言，秘而不宣和溯及既往的法律在（2）方面可能仍然有效。因此，法律规则对公开性和不溯及既往性的要求具有额外的意义：它们要求公民被告知以下这些，即法律对他们的要求，以及追究他们责任的一切依据。

在这方面，清晰性（clarity）的要求也很重要。法律必须是公开的，不仅表现在实际的颁布上，而且表现在（其内容）的易获知性和明确性上。诚然，许多现代法律必然是专业的（Weber 1968 [1922]: 882-95），非专业人士往往需要专业意见来了解法律对他的要求。法治的一个重要内容就是要有一个有能力的专业人员来提供这样的建议，而且法律必须使专业人员至少能够可靠地了解法律在任何特定时间的要求。在19世纪，杰里米·边沁（1782: ch.15 and 1792）批评了一般的习惯法，特别是普通法，因为它未能满足（清晰性）这一要求：法律渊源藏在不明显的地方，虽有很多对先例的诉诸，但这些都是于法无据的，并且很多法律也只是由法官随意编造的。

5.2 程序方面

我们应该用一份程序性原则的清单来补充这份形式特征的清单，这些原则对法治同样不可或缺。我们可以说，任何人都不应该承担政府强加的惩罚、羞辱或严重损失，除非这是以下程序的结果（我从Tashima那里改编了这份清单2008: 264）:

a. 由一个公正和独立的法庭进行听证，该法庭需要在证据和辩论的形式展现的基础上执行现有的法律规范。

b. 在这种听证会上享有由辩护律师代理的权利

c. 有权出庭，与证人对质和提问，并就证据的证明和与案件有关的各种法律规范进行法律辩论；以及

d. 在法庭作出决定时，有权听取法庭对提交给它的证据和论点所作出的回应的理由。

按理来说，在普通人的法治观念中，这种程序性原则比上一节提到的形式判准更重要。2003年至今，关于美国的关塔那摩监狱，当人们担心它是合法性上的一个“黑洞”时，他们所真正担心的正是这些程序性权利的缺乏。而那些被拘留者以法治的名义，所要求的是能有机会并在真正合法的法庭上出庭，直面并回答那些对他们不利的证据（尽管确实是非常不利），并能有辩护律师代理，以便他们所主张的事实能得以澄清。毫无疑问，这些程序的整全性（integrity）将部分取决于那些对他们的拘留事项进行治理的法律规范的形式特征，这些法律规范适用于被拘留者的案件中，而他们可以在他们所要求的听证会上对这些法律规范的适用提出异议。如果有关拘留的法律是秘而不宣的，或者是不明确的，或者是不断变化的，那么（所有人都）很难在听证会上给出充分理由。即便（形式要求）如此（重要），但如果我们不同时关注程序性要求本身，我们仍然会完全丢失法治理想的一个重要层面，因为程序性要求可以说是给法治的形式方面带来了这种（防丢失的）“抓手（purchase）”。

一些程序上的要求也具有机构/制度上的特点：必须有法院，必须有法官，并保障其独立于政府其他部门。法治的这一面与宪法中的分权原则有关。这一原则有时仅仅是根据“权力在机构/制度上的集中对社会来说是不健康的”而被证立。但就分权原则对法律制定和应用的不同阶段赋予了不同的意义而言，分权原则也可由法治来证立（沃尔德伦Waldron 2013）。

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