法冶（三）

5.3 实质理论

尽管许多法学家追随拉兹（1977），认为法治是一个纯粹的形式/程序性的理想，但其他法学家认为要增加一个更具实质性的维度。他们认为，不可能像拉兹所认为的那样，将（法治与）我们的其他政治理想截然分开。至少，形式/程序方面会在实质方向上产生某种动力。例如，普遍性——按照规则行事——常常被说成是包含了正义的萌芽（Hart 1961: ch. 8）。还有，稳定性、公开性、明确性和不溯及既往性表明，法治和自由的条件之间有着十分根本的联系。然而，我们必须小心区分所谓的法治的实质性要求和更深层次的价值的具体规制，这些（更深层次的）价值是（法治）理想的基础和动力，即使是（法治的）形式和程序性要求。

一些法学家认为，法治与对私有财产的辩护和支持之间存在着特殊的联结关系。Ronald Cass（2004：131）说：“对法治承诺的一个关键方面是对财产权的界定和保护”。

社会受到法律约束的程度很重要，它承诺去促成在法律规则下对财产权的保障，而这些法律规则将以预期的那样被适用，不受制于特定个人的突发奇想。对这种促成的承诺是法治的本质。Cass (2004: 131)

其他人，如Richard Epstein（2011：10），接受“从理论上讲，法治是......一个独立于私有财产的观念”。但他们认为，法治和私有财产之间的联系可以通过以下方式偶然地建立：私有财产的捍卫者所关注的监管形式往往是法治所禁止的监管形式，即使在更严格的观念上也是如此。

人们还普遍认为——虽然不一定是那些将合法性与财产联系在一起的人——不尊重基本人权的实在法体系不应该被冠以“法治”的称号。世界正义项目（The World Justice Project）在2011年引用了南非前首席大法官阿瑟·查斯卡尔森的话，大意如此：

种族隔离制政府、其官员和代理人根据法律承担责任；法律是明确的、公开的和稳定的，并得到执法官员和法官的维护。但是缺少法治的实质性部分。制定法律的过程并不公平（只有占人口少数的白人有投票权）。法律本身也是不公平的。它们将歧视制度化，赋予了行政部门广泛的自由裁量权，也不能保护基本权利。如果没有实质性的内容，就无法回应不时提出的批评，即法治仅是“一个可以灌入任何法律的空容器”。(World Justice Project 2011: 9)

另一方面，正如我们所看到的，约瑟夫·拉兹（1979[1977]：211）因坚持“法治只是一个法律体系可以具备的并用以评判此体系的美德之一”而闻名，同时，他也坚持我们不应试图在其中解读有关民主、人权和社会正义的其他考虑。他说，这些考虑最好被理解为评估的独立维度。Tom Bingham在他的《法治》一书中是这样回应拉兹的：

虽然......人们可以认识到拉兹教授论点的逻辑力量，但我仍要断然拒绝它，这是为了支持一个有关“厚重（thick）”的定义，并在其范围内对包括人权在内的诸多维度的保护。在我看来，某个国家的野蛮镇压或迫害其部分人民的行为不能被视为遵守法治，即使诸如“将遭受迫害的少数人运送到集中营”或“将女童强制扔在山坡上暴晒”的行为是依照正式颁布且内容详细的法律所严格遵守的。(Bingham 2010: 67)

在许多评论家眼中，Bingham的立场有一种直观的吸引力，即使它常被那些随意拒绝它主张承认的逻辑观点所激怒。

Chaskalson和Bingham似乎都想在法治的形式/程序观念中加入一些人权成分。而许多自由主义者也倾向于跟随他们这样做。但这并不是唯一的可选项。许多人也将对自由的推定或人类尊严的原则与法治联系起来。还有一些人——Arthur Chaskalson暗示了这一点——将法治与民主的一个实质性层面联系起来。

这一切都发出了一个分析上的危险信号。一旦我们开放了法治具有实质性维度的可能性，我们就开始了一种竞争，在这种竞争中，每个人都争先恐后地将自己喜欢的政治理想纳入法治的实质性维度。那些赞成私有产权和市场经济的人将争先恐后地在这方面为自己喜欢的价值提供特权。而那些赞成人权的人，或赞成民主参与的人，或赞成公民自由的人，或支持社会正义的人也会这样做。这样的结果很可能是政治表达能力的普遍下降，因为人们会努力用同一个词来表达不同的理想。

6. 法治的价值

即使法治的原则在其应用中是纯粹形式性的，但我们也不只是出于形式性的原因而重视它们。法治为人们所重视，最为根本的原因在于它使得在政治社会中必定针对人们行使的权力不那么强势。在各种不同方面，通过法律来统治都意味着权力不那么任意（arbitrary），更具可预测性、非个人性，而更少专断（peremptory），甚至更少胁迫（coercive）。它建立了一种被富勒（1964：39-40）称之为互惠的关系——即一种相互制约的关系——在统治者和被统治者之间，在这个意义上，它减轻了政治权力在其他方面的不对称性。

与此相关，法治的价值和重要性在于它建立了一个有利于自由的环境。根据哈耶克的法治理论——特别是在他工作的早期阶段（见前文的3.5）——我们重视像普遍性和非个人性这样的要求，因为它们使我们不再受制于他人的意志：

在下述情况下很难将我的行动看作受制于他人的意志，即如果我为自己的目的使用他的规则，就像我会使用我的关于自然法则的知识一样。此外，如果那人并不知道我的存在，或者不知道这些规则将适用于我的特定情况，或者不知道它们将对我的计划产生什么影响。(Hayek 1960: 152)

哈耶克还认为，明确性、不溯及既往性等要求对可预测性做出了重要贡献。他认为可预测性对个人自由是不可或缺的。可预测性经常被当作一种法治美德而被引用。Tom Bingham在他最近出版的关于这一主题的知名书籍中指出，人们在治理他们的法律中所需要的最重要的事物之一，是他们生活和商业行为的可预测性。他引用了Mansfield勋爵的话，大意如下：

在所有商业交易中，最大的目标应该是确定性：......一个规则应该是确定的，比规则是否被确立为某一方式而非另一方式更重要。(Lord Mansfield in Vallejo v. Wheeler (1774) 1 Cowp. 143, p. 153 (cited by Bingham 2010: 38))。

Bingham继续并以他自己的话评论到：

没有人会选择在一个各方权利和义务都未确定的国家做......涉及大笔资金的生意。(Bingham 2010: 38)

这些观念主张为我们关于自由的讨论带来了某种现实的气息。在现代生活的各种情形中，可能无法摆脱法律的约束，但如果人们事先知道法律将如何运作，以及他们必须如何行动来避免法律的适用，自由还是有可能的。事先知道法律将如何运作，人们就能制定计划，并围绕其要求开展工作（见Hayek 1960: 153 and 156–7）。而知道自己可以依赖法律对财产和个人权利的保护，使每个公民在与他人打交道时有一定的把握。因此，当官员所适用的规范与公布给公民的规范不一致时，或者当官员根据自己的自由裁量权而不是事先规定的规范行事时，法治就受到了侵犯。如果这种行为成为普遍现象，那么不仅人们期望会落空，而且他们会逐渐发现自己无法形成可以依赖的期望，他们的计划和经济活动的范围也会相应地缩小。

因此，我们需要一个期望的基础。功利主义哲学家杰里米·边沁在一部名为《民法典原理》的著作中，对法律期望的重要性做了最好的说明。边沁说，期望是“一条将我们现在的存在与未来的存在联系在一起的链条”。

因此，我们才有能力形成一个总体的行为计划；因此，构成生命期间的连续瞬间才不至于成为孤立和独立的断点，而是成为一个整体的连续部分。(Bentham 1931 [1802, 1864]: 111)

边沁说，期望的建立主要是法律的工作，而期望的安全是对法律行动的重要制约。“安全原则......要求任何事件，只要它们取决于法律，就应该遵守法律本身所创造的预期...... ”。

约瑟夫·拉兹和朗·富勒对自由的看法则更进一步。拉兹（1979[1977]：221）提出，确保一个有利于自由的氛围是一个尊严问题。“尊重人的尊严需要把人看作是能够计划和“密谋”自己未来的人”（Raz 1979 [1977]: 221）。在朗·富勒的理论中，法律的内在道德原则也因其尊重尊严的方式而受到重视：

着手将人类行为置于规则之下的事业涉及到......一种对人的看法的承诺......即一个负责任的行动者能够理解和遵守规则的观点的承诺....。每一次对法律内在道德原则的背离都是对人作为负责任的行动者的尊严的侮辱。用未公开的或溯及既往的法律来审判他的行为，或命令他做一个不可能做到的事情，是在传达......你对他的自主权的漠视。(Fuller 1964: 162)

这里所说的关于尊严与富勒的形式原则之间的联系，甚至更可以说是关于程序与尊严之间的联系。程序性原则抓住了一个深刻而重要的意义，即法律是一种对人的治理模式，它把人视为他们仿佛拥有自己对于那些适用于他们的行为和处境之规范的主观看法。对一个人适用规范并不像决定如何处理一只发狂的动物或一座破旧的房子那样。它涉及到一种对观点的关注。因此，它体现了一个重要的尊严主义理念——尊重那些被适用规范的人的尊严，他们是能够表达自我的人。

7. 反对法治的观点

如果不提及这一理想被贬低的方式，对法治的描述就不够完整。有赞美法治的思想家，包括亚里士多德、洛克、戴雪、哈耶克和富勒等，就有与之相提并论的反对合法性（legality）的思想家，包括柏拉图（在《政治家篇》）、托马斯·霍布斯（至少法治应该使我们超越法制）和卡尔·施密特（在他对议会制的攻击中，和对自由推定（liberal assumption，即就算在地方性危机（endemic crisis）条件下，规则也能占优势）的攻击中）等。

柏拉图（c. 370 BC）的批评是最持久的。从他的角度来看，他推崇当权者运用集中的智慧和洞察力，而坚称在政府中所使用法律是这样的（不堪）：

（法律）就像一个顽固的、愚蠢的人，拒绝允许对他自己的规则有丝毫的偏离或质疑，即使情境实际上已经改变，而且事实证明对某人来说，违反这些规则会更好。(Statesman 294b-c)

规则本身也是问题的一部分：“人和情境也不同，人类事务的特点是几乎永远处于不稳定的状态” (Statesman 294b)。人们会使用规则，但仅仅作为一种（疏远的）次优选择，如果人们觉得自己无法辨别或信任政治生活中的专业知识的现象。这些忧虑在现代法律实用主义者（如Posner 1995）的工作中得到了呼应，他们更相信法官对新情境的洞察力，而不是对既定规则的应用或与古老先例的牵强类比。

柏拉图式批判的回响也出现在那些在危机时期被决定性的行政决策给予特权的人身上，特别是当危机似乎是连续不断的时候（Schmitt 1923; Posner and Vermeule 2010）。据说，法治对我们没有好处，因为某些人的意志必须占上风，而法治却假装意志因素可以从政治中消除，或假装那种决定性不如亚里士多德在《修辞学》中所推崇的“长期慎思”重要。

为法治原则所传达的好的立法和一般的依法行政所要求的原理（sense），有时被批评为过时。法治的拥护者通常认为，依照明确起草的、不溯及既往的措施而被颁布的规范，能以整个社会的名义，为他们的行为和交流形成一个公开承认的框架。但是，这并不是法律在现代世界的真正运作方式。正如鲁宾（Rubin 1989）指出的那样，大量的现代立法只不过是这样构成的：一个框架性的法规，其授权某些机关（agencies）制定并传达给公众那些更详细的规则——在必要的范围内——通过各种交往模式（modes of communication），这比传统的法治模式所构想的要复杂和细微得多。例如，富勒（1964）提出的法律的内在道德所包含的原则——见上文3.6——也许是立法的产品的“配方”，看起来符合有关明确性和可预测性的合法性关切。但它与法律的实际运作方式，或立法机构与其他机关的交往方式，以及众机关依次与其所实施行为和业务监督的对象机关之间的交往方式几乎没有关系（Rubin 1989: 397-408）。

同时，人们对过度强调法治而养成的思维方式表示忧虑。在其最极端的形式下，法治会产生让官员（法官，例如:见Cover 1975）或社区普通成员无法进行独立道德思考的效果，使他们在面对不确定性时感到焦虑，不相信自己或他人的个人判断（见Henderson 1990）。有时，为了清晰勇敢的道德判断，不夸大法律所要求的事物的重要性，这一点很重要。其他对法治所养成的思维方式的忧虑，包括对守法主义（legalism）以及对过度形式化或过度官僚化的关系倾向的忧虑，而这些关系在更加非正式的氛围下可被构筑得更为健康。这不仅是一个将私人领域法律化的问题，也是一个有关理解的问题，例如，如果用严格的规则来取代相对不那么正式的职业规范，会对官员（如社会工作者）和弱势群体对象之间的关系造成损害（Simon 1983）。

8. 法治应用上的争议

除了上述关于法治价值的争论之外，在那些支持合法性的阵营中，对法治的要求也存在着不断的争议。我已经提到了形式、程序和实质概念的捍卫者之间的普遍性争论。此外，还有一些特殊的争论。

8.1 自由裁量权

法治的使命应当在多大程度上消除或减少社会治理方式中的自由裁量权？一些法学家，如戴雪（1885），以及哈耶克（1944）（在较小程度上），坚持认为官员的自由裁量权本质上是与法治相悖的。其他人，如Davis（1969），谴责（上述坚持）是一个不切实际的立场，并争论自由裁量权在现代行政国家是不可消除的。法治的规则不是要消除自由裁量权，而是要确保自由裁量权被适当地框定和授权，并且即使在自由和福祉受到最严重威胁的情况下，也仍保留规则和司法程序的适用。

8.2 规则和标准

在使用具有标准（standards）性质而非规则性质的规范方面，也出现了类似的问题。(规则就像一个用数字表示的限速，而标准就像一个要求人们以“合理”的速度行使的规范）。法律体系同时使用这两种类型的规范（Sunstein 1994）；他们使用标准来处理最适当的决定会随环境变化而变化的情形，并且相信那些面对特定情况的人的判断，而不是事先将其规定好。在使用标准的过程中，体现了一种对个人辨别能力的尊重。同时，标准使法律的确定性降低，特别是在对试图遵守规范的人来说很难预测他的判断将会被官员或法院如何看待的时候。哈耶克因此提议：

人们可以写一部法治衰落的历史......从这些模糊的公式被逐步引入立法和司法中这一角度。(1972 [1944]: 78)

他是否正确，部分取决于我们认为法治在多大程度上与可预测性挂钩：可预测性是终极目的吗？还是说法治也承诺了一种在人类事务中框定并促进理性和深思的法律制度？

8.3 法律和社会规范

有时，某些情境和争端可以通过非正式的社会规范，而不是正式颁布并加以执行的实在法来治理和解决（Ellickson 1994）。对于这是否应该被视为与法治完全不同的事物，人们意见不一。一方面，它看似可作为一个真正的替代方案，但若将其可取的特征同化为法治的要求，却收效甚微。另一方面，它确实与对习惯法和法治观念的理解（如Hayek 1973）有共同之处，后者试图将自己与制定法和立法分开。另外，有时人们会说，当一个社会中所执行的规范可与其成员的有关公平和常识的规范形成映射时，法治就会发挥最大作用。这使得社会参与整全和维护法律的可能性更大（Cooter 1997）。这种映射越紧密，对正式法律颁布的成本投入就越少：普通的知识可以成为法律知识的可靠指南。然而，我们必须非常谨慎地对待这一点。现代法律不可避免地具有技术性，远远超出了直观理解的可能性（Weber 1968 [1922]: 882-95）。能够指望的最好结果是在已颁布的法律和非正式的理解之间存在着某种偶然的一致，然而这种偶然的特点很可能会加剧而不是减少不可预测性。

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